Zorgsector en mededingingsrecht: combinatieovereenkomst kan uitkomst bieden.

In de zorgsector ontstaan steeds meer samenwerkingsverbanden tussen zorgaanbieders, zowel horizontaal (met concurrenten) als verticaal (met andere zorgverleners). Samenwerkingsverbanden zijn soms nodig om als zorgaanbieder te overleven, kunnen ook verbetering van zorg, kostenbesparing en versterking van marktpositie met zich brengen. Maar niet iedere samenwerking is toegestaan. Het mededingingsrecht is ook van toepassing op de zorgsector en activiteiten die de mededinging beperken zijn niet toegestaan. Toch zijn er manieren om samen te werken, waarbij de mededingingsrechtelijke beperkingen niet gelden. Een voorbeeld is aanbesteding, waarbij gebruik kan worden gemaakt van een combinatieovereenkomst.

Wat is een combinatieovereenkomst?

Een combinatieovereenkomst is een schriftelijke overeenkomst waarbij twee of meer zelfstandige ondernemingen gezamenlijk inschrijven op een aanbesteding.

Een combinatieovereenkomst maakt het voor zorgaanbieders die zelfstandig de aanbesteding niet kunnen uitvoeren, mogelijk om gezamenlijk de uitvoering wel aan te kunnen. Ingewikkelde fusietrajecten kunnen achterwege blijven. De samenwerking ziet alleen op de aanbesteding, niet op de overige zorg die wordt aangeboden. De zelfstandigheid van de zorgaanbieder blijft overeind.

Wanneer is het mededingingsrecht van toepassing?

Op iedere vorm van samenwerking is in principe het kartelverbod zoals genoemd in  artikel 6 Mededingingsweg van toepassing. Het kartelverbod bepaalt dat afspraken  tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, verboden zijn.

Maar er zijn uitzonderingen, zoals de bagatelbepaling van artikel 7 Mededingingswet, de in artikel 12 en 13 Mededingingswet genoemde groepsvrijstellingen. Voorts worden afspraken die bijdragen tot verbetering van de productie of distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang onder bepaalde voorwaarden uitgezonderd. Deze uitzonderingen doen zich doorgaans echter niet voor, waardoor de meeste samenwerkingsvormen verboden zijn als de mededinging daardoor wordt beperkt.

Voor combinatieovereenkomsten gelden echter regels (1) die bepalen dat ook indien de samenwerking onder het kartelverbod valt, deze is toegestaan, mits is voldaan aan een aantal voorwaarden.

In welke gevallen is de combinatieovereenkomst toegestaan?

De beleidsregels bepalen dat een combinatieovereenkomst is toegestaan indien:
-   de betrokken ondernemingen geen concurrenten van elkaar zijn;
-   de betrokken ondernemingen wel concurrenten van elkaar zijn, maar geen van de betrokken ondernemingen in staat is de opdracht zelfstandig uit te voeren;
-   de overeenkomst de mededinging niet merkbaar beperkt (niet meer dan 10% marktaandeel gezamenlijk);
-   de overeenkomst wordt afgedwongen door de opdrachtgever; of
-   de overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren.

Om te beoordelen of de voorgenomen samenwerking “mededingingsrecht-proof” is, is het raadzaam de markt (product en geografisch) waarop de aanbesteding betrekking heeft goed in kaart te brengen. Daarbij dienen zorgaanbieders de eigen kerntaak helder voor ogen te hebben. Voorts dient te worden beoordeeld of de keuzevrijheid van de consument wordt beperkt als de combinatieovereenkomst gerealiseerd wordt. Want dan is het mededingingsrecht van toepassing. De samenwerking mag de mededingingsrechtelijke grenzen dan niet overschrijden.

Het mededingingsrecht is echter niet eenduidig, waardoor de grenzen niet eenvoudig zijn vast te stellen. Zo verschillen de grenzen tussen regio’s waarvoor de samenwerking geldt en zijn de grenzen ook afhankelijk van de partijen die een samenwerking aangaan. Per geval ligt dit weer anders. Veel zorgaanbieders zijn daarom terughoudend zich gezamenlijk – middels een combinatieovereenkomst – in te schrijven bij een aanbesteding of bij het aangaan van andere samenwerkingsverbanden. Dat is jammer, want daardoor worden mogelijkheden onvoldoende benut. Het mededingingsrecht mag dan wel streng zijn, maar dat betekent niet dat niets meer mogelijk is!

Het is echter belangrijk dat zorgaanbieders voordat zij een samenwerkingsverband aangaan zich goed laten informeren. Nu in de zorgsector steeds meer door ziekenhuizen wordt aanbesteed, winnen combinatieovereenkomsten aan populariteit. Claudia Zwetsloot en Hannah Sluis, beiden advocaat bij Eldermans & Geerts advocaten te Zeist, adviseren en begeleiden zorgaanbieders bij het aangaan samenwerkingsverbanden, waaronder de combinatieovereenkomst. Voor nadere informatie kunt u te allen tijde bij hen terecht.
 

1) Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009, Staatskrant 2009, nr. 14082, 22 september 2009.