Het zwijgrecht geldt niet voor iedereen!

In deze uitspraak van de week bespreken wij een zaak die betrekking heeft op het zwijgrecht dat geldt op het moment dat toezichthoudende ambtenaren (zoals bijvoorbeeld van de Inspectie voor Gezondheid en Jeugd of de Autoriteit Persoonsgegevens) een bezoekje komen brengen. Recentelijk heeft de Raad van State iets meer duidelijkheid gegeven over wanneer en voor wie het zwijgrecht geldt.

Wettelijke regel

Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

De feiten

De gemeente Amsterdam had in deze zaak twee boetes opgelegd aan een buitenschoolse opvang. Kort samengevat waren er bij de betreffende BSO te veel kinderen per groep aanwezig (dat mogen er maximaal 20 zijn) en klopte de verhouding beroepskracht-kind niet. In de juridische procedure die volgde op de twee boetes klaagde de opvang over het feit dat hun werknemers waren ondervraagd door toezichthoudende ambtenaren zonder dat deze op hun zwijgrecht waren gewezen (de ‘cautie’ was niet gegeven). De opvang was mening dat die verklaringen daarom niet gebruikt konden worden als bewijs.

De uitspraak

De Raad van State gaat in de uitspraak allereerst in op de vraag wanneer de cautie gegeven moet worden. Uit de wettelijke bepaling volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Indien in een zodanig geval de cautie niet wordt gegeven, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag worden gelegd. Dit is ook het geval als de verklaring onder dwang (dus met het afdwingen van de medewerkingsplicht) is afgelegd (waarover hierna meer). Toch is de Raad van State niet van mening dat de verklaringen van de werknemers als bewijs dient te worden uitgesloten. Reden hiervoor is dat de werknemers niet namens de houder van het kinderopvangcentrum heeft beantwoord. De werknemers zijn, met andere woorden, niet verhoord met het oog op het aan hun opleggen van een boete. De crux zit hem voornamelijk in de vraag wie de boete krijgt opgelegd. Juridisch gezien is eigenlijk de vraag relevant wie normadressant is van de regels die voor kinderopvangcentra gelden. Dat is in dit geval de houder van de kinderopvangorganisatie.

Beschouwing

Ieder rechtssysteem kent wel een bepaling of norm die inhoudt dat niemand aan zijn of haar eigen veroordeling hoeft mee te werken. Tegelijkertijd  is ook de verplichting om mee te werken aan onderzoeken van opsporingsinstanties en toezichthouders niet vreemd. Dat tussen het zwijgrecht en de medewerkingsplicht een zekere spanning is ontstaan, lag voor de hand. Het lastige aan de zorgsector is dat deze veel regels kent. Niet altijd is op voor hand even duidelijk tot wie een bepaalde norm zich richt. Soms is dat de zorgverlener zelf. Een andere keer is dat de praktijk of de instelling waar de zorgverlener werkzaam is. U doet zich er goed aan – wanneer bijvoorbeeld de Inspectie voor Gezondheid en Jeugd op bezoek komt – aan de betreffende toezichthouders te vragen of u het zwijgrecht toekomt indien niet aan het begin van het gesprek de cautie wordt gegeven. Probeer ook scherp te krijgen van welke regels zij een mogelijke overtreding vermoeden, zodat je weet aan wie (de zorgverlener of de zorginstelling) uiteindelijk de bestraffende sanctie wordt opgelegd. Bedenk goed dat ook een zorginstelling het zwijgrecht toekomt en dat de bestuurders van die zorginstelling dat zwijgrecht uitoefenen. Komt jou geen zwijgrecht toe dan dien je in beginsel mee te werken met de toezichthoudende ambtenaren, maar realiseer je dat er verschillende manieren zijn om aan die medewerkingsplicht te voldoen. Zo mag je natuurlijk te allen tijde vragen om op een later moment schriftelijk te reageren hetgeen je de mogelijkheid geeft meer doordacht en genuanceerd antwoord te geven.