In de zorg wordt veel samengewerkt. Dat wordt vanuit beleidsland ook gestimuleerd. In het Integraal Zorg Akkoord komt het woord(deel) “samen” net geen 400 (!) keer voor. Eén van de mogelijke vormen van samenwerking die in de zorg veel voorkomt, is hoofd- en onderaanneming.
Samenwerking in de vorm van onderaanneming heeft veel (potentiële) voordelen, maar ook bepaalde risico’s. In dit artikel staan wij stil bij enkele risico’s van samenwerking waarbij de ene zorgaanbieder in opdracht van een andere zorgaanbieder zorg verleent, ook wel bekend als onderaanneming. Dat is een veelvoorkomende vorm van samenwerking, bijvoorbeeld omdat de hoofdaannemer (al dan niet tijdelijk) zelf onvoldoende “handjes” of expertise heeft om alle benodigde zorg te kunnen verlenen.
Wettelijk kader
Een overeenkomst van onderaanneming in de zorg is in principe een overeenkomst van opdracht. De hoofdaannemer geeft de onderaannemer immers de opdracht om bepaalde zorg te verlenen. In principe moet de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (artikel 7:401 BW). In de overeenkomst kunnen over de wijze van uitvoering van de opdracht en bijvoorbeeld de aansprakelijkheid nadere afspraken worden opgenomen, maar bij gebreke daarvan geldt de hiervoor genoemde, niet al te concrete regel als “vangnet”.
Voor instellingen in de zin van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg – waar kort samengevat solisten en aanbieders van (uitsluitend) jeugdhulp en maatschappelijke ondersteuning niet onder vallen – is verder van belang dat zij verplicht zijn om met onderaannemers een schriftelijke overeenkomst te sluiten die waarborgt dat zij zich bij hun werkzaamheden laten leiden door de op de zorgaanbieder rustende wettelijke verplichtingen en de regels die intern zijn vastgesteld omtrent de zorgverlening (artikel 4 Wkkgz).
De hoofdaannemer als schakel tussen financier en onderaannemer
Het merendeel van de zorg in Nederland is collectief gefinancierd en wordt direct of indirect betaald door een zorgverzekeraar (Zvw-zorg), zorgkantoor (Wlz-zorg) of een gemeente (jeugdhulp en maatschappelijke ondersteuning). In al deze gevallen, en ook als de cliënt/patiënt zelf betaalt, is de hoofdaannemer partij bij de overeenkomst met de financier (of cliënt/patiënt), die hierna de zorgovereenkomst zal worden genoemd. Anders kan de hoofdaannemer immers geen hoofdaannemer zijn.
In de zorgovereenkomst kunnen afspraken staan met betrekking tot de inzet van onderaannemers. Die inzet van onderaannemers kan contractueel verboden zijn of aan goedkeuring door de zorgfinancier en/of bepaalde voorwaarden zijn onderworpen. Denk bijvoorbeeld aan de vrij regelmatig gestelde voorwaarde, dat niet meer dan één derde of de helft van de zorg mag worden uitbesteed.
De hoofdaannemer is als partij bij de zorgovereenkomst aan alle in de zorgovereenkomst vastgelegde afspraken gebonden en kan daar zo nodig op worden aangesproken. Als er geen afspraken zijn gemaakt die relevant zijn voor onderaanneming of als aan de voorwaarden voor inzet wordt voldaan, kan in principe een onderaannemer worden ingezet.
Veelal bepalen zorgfinanciers in de overeenkomst met de hoofdaannemer dat eventuele onderaannemers aan dezelfde eisen moeten voldoen, als waaraan de hoofdaannemer moet voldoen. Het is dan aan de hoofdaannemer, om daarop toe te zien.
Aandachtspunten
Het is van belang dat de hoofdaannemer als contractspartij bij de zorgovereenkomst logischerwijs het (eerste) aanspreekpunt zal zijn en blijven voor diens opdrachtgever (de financier of de cliënt/patiënt) en verantwoordelijk is voor de naleving van de relevante (wettelijke) eisen en de nakoming van de gemaakte afspraken, ongeacht of daar een onderaannemer bij betrokken is. Met andere woorden: als door handelen of nalaten van een onderaannemer eisen of afspraken niet worden nagekomen, komt dat in de verhouding tot de opdrachtgever voor risico van de hoofdaannemer en dat kan zelfs tot bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurder van de hoofdaannemer leiden.
Zo heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in een uitspraak over aansprakelijkheid van de (ex-)bestuurder van een hoofdaannemer het volgende overwogen:
“Het hof stelt daarbij voorop dat [geïntimeerde] als bestuurder van [hoofdaannemer] verantwoordelijk was voor de door onderaannemer […] uitgevoerde zorg. Zij had moeten controleren of er zorg voor moeten dragen dat werd gecontroleerd of de zorgverlening door [hoofdaannemer] voldeed aan de contractuele voorwaarden uit de betaalovereenkomst van Zilveren Kruis met [hoofdaannemer] en aan de geldende wet- en regelgeving. Deze verantwoordelijkheid gold te meer omdat [onderaannemer] een nieuwe, onervaren zorgaanbieder was, als onderaannemer van [hoofdaannemer] ervaring in de zorg wilde opdoen en nog geen Wtzi-toelating had.”
Doorleggen van verplichtingen vanuit de zorgfinancier moet uitdrukkelijk
Onder meer gelet op de verantwoordelijkheid van de hoofdaannemer richting diens opdrachtgever is het sterk aan te raden goede afspraken op papier te zetten en die te monitoren. Een schriftelijke overeenkomst is voor Wkkgz-instellingen bovendien hoe dan ook vereist.
Een overeenkomst die voor hoofd- en onderaannemer duidelijk maakt waar zij aan toe zijn en aan welke eisen moet worden voldaan. Wij wijzen op nog een voorbeeld uit de rechtspraak, waarin de hoofdaannemer (Rozenhof) de geldende verplichtingen niet duidelijk richting de onderaannemer (H&R Zorg) had gesteld:
“Dat de door Menzis aan De Rozenhof gestelde eisen daarbij één op één doorwerken in de relatie tussen De Rozenhof en H&R Zorg is echter geen vaststaand gegeven. In beginsel staat H&R Zorg buiten de relatie tussen De Rozenhof en Menzis en heeft zij niets te maken met de verplichtingen waartoe De Rozenhof zich jegens Menzis heeft verbonden. Dit is anders voor zover tussen De Rozenhof en H&R Zorg uitdrukkelijk is overeengekomen dat H&R Zorg is gehouden de door Menzis gestelde voorwaarden na te komen.”
Kortom: de hoofdaannemer die de verplichtingen vanuit de zorgfinancier wil doorleggen naar de onderaannemer, dient dat uitdrukkelijk te doen. Het is daarbij – voor alle duidelijkheid – verstandig en mogelijk zelfs nodig om de specifieke eisen expliciet te vermelden.
Belang passende overeenkomst
Kortom: een goede overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer is essentieel. Wie draagt welke risico’s in de onderlinge verhouding? Welke klachtenregeling is van toepassing? Welke afspraken zijn er gemaakt over dossiervoering? Welke aansprakelijkheids- en verantwoordelijkheidsafspraken zijn er gemaakt? Welke kwaliteitseisen gelden er? En hoe gaan partijen om met de uitkomsten van controles of onderzoeken? Zo maar enkele aspecten, die een rol moeten spelen in een goede samenwerkingsovereenkomst.
Wij zien geregeld voorbeelden van hoofdaannemers die worden aangesproken door hun opdrachtgever in verband met handelen of nalaten van hun onderaannemer, waarbij het bepaald geen gegeven is dat de hoofdaannemer zich vervolgens kan verhalen op de onderaannemer.
Een goede, duidelijke onderaanemingsovereenkomst verkleint niet alleen de kans op problemen, maar kan bovendien cruciaal zijn bij onderlinge discussies, nog los van het feit dat een schriftelijke overeenkomst veelal wettelijk vereist is. Wij denken daarover graag mee en geven u in dit artikel alvast enkele handvatten.
