In het aanbestedingsproces mag de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stellen aan de zorgaanbieder. Als zorgaanbieder dien je aan deze geschiktheidseisen te voldoen om te mogen deelnemen aan de procedure. Hoewel de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft, is het in sommige gevallen niet mogelijk om de gevraagde bewijsstukken op de door de aanbestedende dienst gestelde manier aan te leveren.
In een recente uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant stond centraal in hoeverre de zorgaanbieder alternatieve bewijsmiddelen kan inzetten om toch aan de gestelde eisen te voldoen. In dit artikel bespreken we deze uitspraak en de belangrijkste aandachtspunten voor zorgaanbieders.
De kern van de zaak
De zorgaanbieder heeft zich ingeschreven op een aanbesteding van gemeente Tilburg en werd aanvankelijk als geselecteerde inschrijver aangemerkt. In het kader van de geschiktheidsbeoordeling moest de zorgaanbieder onder meer de accountantsverklaring aanleveren. Deze accountantsverklaring bevatte echter een oordeel met beperking, waarbij geen continuïteitsparagraaf was opgenomen. De beperking had betrekking op een lopend geschil waarbij een vordering openstond van €3,1 miljoen. Op basis van deze verklaring besloot de gemeente de inschrijving ongeldig te verklaren, omdat volgens haar niet werd voldaan aan de eis van een goedkeurende verklaring. De gemeente voerde aan dat de zorgaanbieder de vordering had moeten innen, om zo alsnog een goedkeurende verklaring te verkrijgen. In correspondentie met de gemeente is aangegeven dat er geen andere bewijsmiddelen zouden worden geaccepteerd om de financiële geschiktheid te kunnen aantonen.
De zorgaanbieder betwist de beoordeling en stelt dat de ingediende verklaring gelijk moet worden gesteld aan een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf. Daarbij doet zij een beroep op artikel 2.91, lid 3, van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘’Aw 2012’’), dat bepaalt dat de ondernemer ook met andere bewijsstukken haar financiële en economische draagkracht kan aantonen, indien er sprake is van gegronde redenen.
Het oordeel van de voorzieningsrechter
De voorzieningsrechter volgt het betoog van de zorgaanbieder en stelt voorop dat bij de toepassing van artikel 2.91, lid 3, Aw 2012 het volgende geldt:
- Er moeten objectief gegronde redenen bestaan waarom het vereiste bewijsstuk niet kan worden overgelegd;
- Vervolgens is het aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of het door de inschrijver aangedragen alternatieve bewijs geschikt is;
- De rechter toetst of de aanbestedende dienst binnen de grenzen van diens beoordelingsruimte is gebleven.
In deze zaak stelt de rechter vast dat de zorgaanbieder niet beschikt over de gevraagde goedkeurende verklaring. De beperking in de ingediende accountantsverklaring ziet uitsluitend op een openstaande vordering . De onzekerheid over het al dan niet ontvangen van dat bedrag leidde ertoe dat de accountant geen volledige goedkeuring kon afgeven, maar dit zegt niets over de financiële continuïteit van de zorgaanbieder.
Uit de aanvullende toelichting van de accountant blijkt bovendien dat de beperking uitsluitend verband houdt met het betreffend geschil. De voorzieningsrechter acht het niet redelijk om van een ondernemer te verlangen dat zij een dergelijk bedrag afboekt, enkel om te voldoen aan een formele eis van de gemeente. De voorzieningsrechter meent dat dit niet van een redelijk handelende ondernemer gevergd kan en mag worden, omdat dit tot onbehoorlijk bestuur zou kunnen leiden.
Daarnaast draagt het actief blijven inzetten op de inning juist bij aan de continuïteit van de onderneming, waardoor de zorgaanbieder in overeenstemming met de geschiktheidseis handelt.
Gelet op deze omstandigheden concludeert de voorzieningsrechter dat het objectief onmogelijk was om een volledig goedkeurende verklaring van de accountant te verkrijgen. Daarmee is sprake van ‘gegronde redenen’. Daarnaast vormt de accountantsverklaring met beperking het best denkbare alternatieve bewijs. De gemeente had dan ook in redelijkheid het alternatieve bewijs, de verklaring met beperking, niet mogen afwijzen. Er is daarmee aan de voorwaarden van artikel 2.91, lid 3, Aw 2012 voldaan. Indien de gemeente nog steeds voornemens is de opdracht te gunnen, dient deze alsnog aan de zorgaanbieder gegund te worden.
Meer dan een formele toetsing bij geschiktheidseisen
Wat deze uitspraak relevant maakt, is dat de rechter helder uiteenzet hoe artikel 2.91, lid 3, Aw 2012 in de praktijk moet worden toegepast. Centraal staat dat het niet alleen draait om het afvinken van formele eisen, maar om de daadwerkelijke inhoud van het alternatieve bewijs en de omstandigheden waarin de zorgaanbieder verkeert. De rechter maakt duidelijk dat een aanbestedende dienst niet kan volstaan met een strikt formele beoordeling, maar verplicht is om daarbij ook de materiële aspecten in mee te nemen. De beoordelingsruimte die de aanbestedende dienst daarbij heeft, kent dus duidelijke grenzen, zeker wanneer de belangen van de zorgaanbieder substantieel worden geraakt.
