Alsnog onderzoek naar redelijkheid Wmo-tarief huishoudelijke hulp in het ’t Gooi
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs in een lezenswaardige uitspraak bepaald dat 8 Gooise gemeenten geen reële prijzen hebben vastgesteld bij de inkoop van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo. Volgens het Hof hebben de gemeenten hiermee onrechtmatig gehandeld jegens de thuiszorgorganisaties, waaronder Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V. (TGVS) die de rechter verzocht had ofwel een andere kostprijs vast te stellen ofwel een onafhankelijk kostprijsonderzoek te gelasten. De uitspraak van het Hof is gedaan in hoger beroep en draait de uitspraak van de voorzieningsrechter van de rechtbank Midden-Nederland terug die eerder oordeelde dat de prijzen wel reëel waren. Hoe komt het Hof tot haar oordeel?
Geen rechtsverwerking
Allereerst oordeelt het Hof dat in voornoemde zaak geen sprake is geweest van rechtsverwerking. Het argument dat TGVS door in te schrijven op de aanbesteding uitdrukkelijk akkoord gaat met alle eisen uit de aanbestedingsdocumenten en daarbij behorende overeenkomst doet hier niet aan af. Reeds vóór de sluiting van de inschrijving was immers kenbaar voor de gemeenten dat TGVS het niet eens was met het tarief. TGVS had daarover een klacht ingediend bij de Regiegroep Reële prijs. Dat TGVS zich toch genoodzaakt zag in te schrijven om zo de continuïteit voor de cliënten en medewerkers te kunnen garanderen kan haar niet tegen worden geworpen, aldus het Hof.
Ook bij open house geldt AMvB reële kostprijs
In de voorliggende procedure hebben de gemeenten aangevoerd dat de AMvB reële kostprijs Wmo niet van toepassing is op de gewraakte aanbestedingsprocedure. Reden hiervoor is dat volgens de gemeenten sprake is van een open house procedure en volgens recente rechtspraak van de Europese bestuursrechter open house procedures niet onder de aanbestedingsregels vallen. Het Hof gaat hier echter niet in mee. Doelstelling van de AMvB was immers dat gemeenten in Nederland een reële prijs betalen voor Wmo-diensten. Gelet hierop kan niet worden volgehouden dat de werking van de AMvB zich beperkt tot opdrachten die in het kader van reguliere aanbestedingsprocedures zijn gegund.
Tussentijdse aanpassing tarieven
Interessant is voorts het feit dat het Hof de AMvB reële kostprijs van toepassing acht op de thans bestaande overeenkomst die TGVS in 2016 gesloten heeft met de Gooise gemeenten. De hier in het geding zijnde inkoopprocedure betreft namelijk een verlenging van de in 2016 gesloten overeenkomst voor huishoudelijke hulp vanaf 2019. De AMvB reële kostprijs is echter pas in 2017 ingevoerd. Toch overweegt het Hof dat de nieuwe regels toepassing vinden: ‘dat een reële prijs moet worden bepaald, geldt niet alleen bij aanvang van de overeenkomst, maar ook bij verlenging daarvan; dat is een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn’.
Geen reële prijzen
Tot slot oordeelt het Hof dat de Gooise gemeenten onvoldoende hebben onderbouwd dat de tarieven die zij voorstellen voldoen aan het criterium van een reële prijs. Daarentegen vindt het Hof dat TGVS juist wel aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeenten in strijd hebben gehandeld met de AMvB reële kostprijs. Onder verwijzing naar en met behulp van de rekentool samengesteld door Actiz en ZorgthuisNL – brancheverenigingen voor aanbieders van huishoudelijke hulp – heeft TVGS uitvoerig toegelicht dat de prijzen van de gemeenten geen rekening houden met de CAO-VVT, de invoering van de HbH-loonschalen en dat niet alle kostenposten (denk onder meer aan reistijd, een vergoeding voor niet-productieve uren, overheadkosten, etc.) goed verwerkt zijn in de voorgestelde kostprijs. Daarbij geeft het Hof toe dat gebruik van de rekentool niet verplicht is, maar dit is wel een objectiveerbaar middel om tot vaststelling van reële prijzen te komen. En omdat de gemeenten zelf niet op inzichtelijke en controleerbare wijze de prijzen hebben vastgesteld, ziet het Hof in het kader van deze procedure aanleiding om aansluiting te zoeken bij de uitkomsten van de rekentool van Actiz en ZorgthuisNL en draagt zij de Gooise gemeenten op een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren naar de tarieven voor 2019.
Wat brengt deze uitspraak?
Voor zover nog niet duidelijk bevestigt deze uitspraak dat ook het starten van een kort geding procedure na inschrijving goed mogelijk is. Belangrijk is wel dat voorafgaand aan de inschrijving duidelijk is gemaakt door de zorgaanbieder dat deze het niet eens is met de voorgestelde kostprijs. Hier is de Nota van Inlichtingen van belang. Dat is namelijk de plek om vragen te stellen over de totstandkoming van de tarieven en om aan te geven dat die tarieven niet kloppen. Maar ook een melding bij de Regiegroep Reële prijs kan, zoals deze uitspraak blijkt, lonen.
Deze uitspraak maakt ook duidelijk dat gemeenten ook verplicht zijn om tussentijds de tarieven te toetsen op redelijkheid. Hier was de verlenging van een bestaande overeenkomst een goed ijkmoment. Maar ons inziens zijn meer ijkmomenten denkbaar, bijvoorbeeld bij CAO aanpassingen gedurende de looptijd van bestaande overeenkomst of bij de invoering van nieuwe loonschalen. Het loont om hier in de overeenkomst die zorgaanbieders met gemeenten sluiten naar aanleiding van de gunning bedacht op te zijn. Controleer die overeenkomst vooraf en zorg dat de verplichting voor gemeenten om tussentijds tarieven aan te passen geregeld is.
Tot slot blijkt ook weer uit deze uitspraak dat een eigen kostprijsonderzoek bij dit soort geschillen onmisbaar is. De rekentool van Actiz en ZorgthuisNL bood in dit geval uitkomst. Zolang de objectiviteit ervan maar vaststaat kunnen andere rekentools of onderzoeken van derden uiteraard ook behulpzaam hierbij.
