Governanceperikelen: de verhouding tussen het bestuur en toezichthoudend orgaan onder de loep

De Governancecode Zorg is behoorlijk stellig over de rol van de raad van toezicht ten opzichte van het bestuur van een zorgorganisatie: eigenlijk een werkgeversfunctie. Zo bepaalt de raad van toezicht de samenstelling van het bestuur en kan een bestuurder ontslaan. Maar  Bijvoorbeeld als er sprake is van een besloten vennootschap, want dan heeft de algemene vergadering ook een rol richting het bestuur. En wat als de raad van toezicht zelf niet functioneert? Wat kan het bestuur dan? De Governancecode Zorg is in dit soort situaties niet altijd even duidelijk.

Kader Governancecode Zorg

De Governancecode Zorg is het toonaangevende document binnen de gezondheidszorg als het gaat over governance: wat is goed bestuur en toezicht. Onlangs is de Governancecode Zorg vernieuwd. Deze nieuwe versie is per 1 januari 2022 in werking getreden (zie ons eerdere artikel over de wijzigingen voor de praktijk hiervan).

De Governancecode Zorg neemt voor een zorgorganisatie als uitgangspunt een bestuur en een toezichthoudend orgaan (naast de medezeggenschapsorganen, zoals cliëntenraad en ondernemingsraad). Deze organen zijn onafhankelijk van elkaar en opereren ieder met een eigen taak. Het bestuur is verantwoordelijk voor het besturen van de zorgorganisatie en de algemene gang van zaken en de raad van toezicht is verantwoordelijk voor het toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken. Qua juridische structuur gaat de Governancecode Zorg er feitelijk van uit dat zorgorganisaties zijn ingericht als stichtingen. Bij stichtingen is namelijk alleen sprake van een bestuur en toezichthoudend orgaan.

Zorgorganisaties kennen vaak ook een andere juridische structuur, zoals een besloten vennootschap (b.v.) of een coöperatie. Dat komt veel voor en dan zijn er meer organen om rekening mee te houden, zoals de algemene vergadering van aandeelhouders of de ledenvergadering. Ook in de Governancecode Zorg komt dat terug. In het laatste hoofdstuk van de Governancecode Zorg zijn uitzonderingen opgenomen. Maar dat verheldert niet alle gevallen.

Werkgever van het bestuur

De Governancecode Zorg beschrijft in artikel 6.5 dat de raad van toezicht de werkgever is van het bestuur. Dat uit zich bijvoorbeeld in de bevoegdheid om bestuursleden te benoemen, schorsen en te kunnen ontslaan. Deze rol is echter genuanceerder indien sprake is van een algemene vergadering van aandeelhouders, zoals ook blijkt uit artikel A.1.2. van de Governancecode Zorg. De aandeelhouder is namelijk de eigenaar van de b.v. en die bepaalt in principe wie bestuurder is van ‘zijn’ vennootschap. De benoemings-, schorsings- en ontslagbevoegdheid van de bestuurder moet dus bij de aandeelhoudersvergadering liggen. De uitgangspunten van art. 6.5 van de Governancecode Zorg zijn in dat soort situaties dus niet 1-op-1 van toepassing. Aan de rol van de raad van toezicht in dit kader kan wel recht worden gedaan door de raad van toezicht de bevoegdheid te geven een lid van het bestuur te schorsen. Of een bestuurder vervolgens ook echt ontslagen wordt, is bij een b.v. aan de aandeelhoudersvergadering.

Heeft de raad van toezicht bij een stichting het dan wel volledig voor het zeggen richting het bestuur? In principe wel, maar de raad van toezicht moet in veel gevallen wel het advies van het bestuur vragen en er geldt bijvoorbeeld ook een evaluatieverplichting met input van het bestuur. Daarnaast kan ervoor gekozen worden extra drempels in te voeren voor het gebruik van de schorsings- en ontslagbevoegdheid van een bestuurslid door de raad van toezicht. Zodat daar niet lichtvaardig mee omgegaan kan worden. Bijvoorbeeld door op te nemen in welke situaties daar gebruik van gemaakt mag worden; zoals in geval van ‘een verwaarlozing van de taak’.

Niet functionerende raad van toezicht

De Governancecode Zorg gaat uit van een zelfregulerende raad van toezicht. Dit orgaan is dus verantwoordelijk voor het eigen functioneren; benoemt haar eigen leden en ontslaat ze ook. Net zoals voor het bestuur geldt dat dit als niet passend geacht kan worden in geval van een b.v. Dan kan de benoemings-, schorsings-, en ontslagbevoegdheid bij de algemene vergadering gelegd worden. Daar zijn wel voorwaarden aan verbonden.

Wat als een lid van de raad van toezicht of de hele raad niet functioneert? In geval dat de schorsings- en ontslagbevoegdheid bij de algemene vergadering is belegd, kan deze ingrijpen. Maar als er sprake is van een stichting, is daar geen sprake van. Dan doet de raad van toezicht dat in principe zelf. Om te voorkomen dat in dit soort situaties een impasse ontstaat, is het van belang er goed over na te denken en vast te leggen hoe hiermee omgegaan wordt binnen de zorgorganisatie. Het bestuur heeft op grond van de Governancecode Zorg een rol in het kader van de evaluatie van de raad van toezicht, maar dat zet in een dergelijk geval geen zoden aan de dijk. Gedacht kan worden om een schorsingsbevoegdheid te beleggen bij het bestuur en/of een duidelijke conflictregeling vast te leggen waarop een beroep kan worden gedaan. Laatste redmiddel is de wettelijke bevoegdheid (art. 2:298 BW) om de rechtbank te verzoeken een lid van de raad van toezicht te ontslaan. Hierbij moet vanzelfsprekend recht worden gedaan aan het uitgangspunt van governance; dat het toezichthoudend orgaan onafhankelijk moet kunnen opereren.

Check statuten en reglementen

Het is dus van belang dat de juiste verhouding tussen het toezichthoudend orgaan en het bestuur wordt vastgelegd. De Governancecode Zorg geeft daarin richting aan, maar afhankelijk van de juridische structuur van de zorgorganisatie moet goed bekeken worden wat passend is. De statuten, maar ook de reglementen hebben gelet op de nieuwe Governancecode Zorg in ieder geval een check nodig, maar neemt u daarin direct mee of er wat aangepast moet worden in de genoemde verhouding. Wat gebeurt er als de raad van toezicht niet functioneert? Is dat voldoende duidelijk vastgelegd? En welke rol heeft de raad van toezicht richting het bestuur?

Heeft u vragen over de governance-inrichting en/of over de nieuwe Governancecode Zorg 2022?

Mocht u naar aanleiding hiervan vragen hebben dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen. De specialisten van Eldermans|Geerts kunnen u adviseren over de governance-inrichting binnen uw zorgorganisatie en beoordelen in hoeverre de nieuwe Governancecode Zorg 2022 betekent dat uw zorgorganisatie een wijziging in de statuten en/of reglement(en) moet doorvoeren.