Het failliet van de doorstart na faillissement?
Normaal gesproken geldt dat als (een onderdeel van) een bedrijf wordt overgenomen, alle bijbehorende werknemers automatisch mee overgaan naar de verkrijger en daar van rechtswege in loondienst treden. Dat heet “overgang van onderneming”. In Nederland is dit al lange tijd geleden ingevoerd op grond van een Europese Richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG).
In de Nederlandse wet (art. 7:662 BW en verder) is de regeling van overgang van onderneming opgenomen en ook de regel dat overgang van onderneming in een faillissement niet geldt. Die regelgeving geeft een curator in een faillissement meer mogelijkheden om een doorstart te maken of onderdelen van het failliete bedrijf te verkopen. De potentiele koper van het failliete bedrijf kan binnen bepaalde grenzen zelf kiezen wie van het personeel mee overgaat, het zogenaamde “cherry picking”. Zo kan dus bij een doorstart gekozen worden hoeveel werknemers mee overgaan en wie er mee overgaan.
De faillissementspraktijk ging op dit punt zelfs zo ver, dat er van tevoren al volledige overeenstemming was tussen de potentiële koper en de beoogd curator, dus nog voordat het faillissement was uitgesproken. Zodra het faillissement werd uitgesproken, kon de doorstart vaak binnen 24 uur worden uitgevoerd onder leiding van de curator die al akkoord was gegaan met de geregelde doorstart. Dit werd de zogenaamde “pre-pack” genoemd en wordt sinds 2013 door meerdere Rechtbanken toegepast, bijvoorbeeld in het geval van De Harense Smid, de Schoenenreus en Het Ruwaard Van Putten Ziekenhuis.
Omdat in de praktijk de pre-pack succesvol bleek te zijn, maar er nog geen wettelijke basis was voor dit fenomeen, was het wettelijk vastleggen van de pre-pack onderdeel van een nieuw wetsvoorstel genaamd “Wet Continuïteit Ondernemingen I” (WCO I).
Het Smallsteps arrest d.d. 22 juni 2017
Het Europese Hof van Justitie heeft op 22 juni 2017 echter een uitspraak gedaan die insloeg als een bom in Nederland. Kort gezegd werd geoordeeld dat het uitsluiten van overgang van onderneming bij faillissement alleen op basis van de Europese Richtlijn mogelijk was bij een faillissement dat gericht was op liquidatie van het bedrijf en niet op een voorgekookte doorstart, zoals de pre-pack. Als pas na het faillissement werd geoordeeld door de curator dat het bedrijf of delen daarvan konden worden doorverkocht en dit vervolgens ook plaatsvond, was overgang van onderneming uitgeschakeld, aldus het Europese Hof.
Dit arrest heeft ertoe geleid dat het genoemde wetsvoorstel WCO I werd bevroren en opnieuw bekeken en in de praktijk de pre-pack aanzienlijk minder werd toegepast, omdat werknemers op grond van het genoemde arrest dienstverbanden bij de verkrijger konden claimen.
Uit de uitspraken van rechters in Nederland na juni 2017 blijkt dat de Nederlandse rechter erg terughoudend is met het oordelen dat er wel sprake is van overgang van onderneming in een faillissement. Zo is er een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem waarbij er in de nacht na het faillissement een verkoop tot stand is gekomen en dit niet als een pre-pack werd beschouwd en er dus geen sprake was van overgang van onderneming.
Ondanks deze rechterlijke terughoudendheid, heeft het kabinet besloten om het over een hele andere boeg te gooien.
Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement
Het kabinet is op 29 mei 2019 gekomen met het wetsvoorstel “overgang van onderneming in faillissement”. Daarin is kort gezegd opgenomen dat het uitgangspunt is dat bij een doorstart na faillissement alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden mee over gaan. Alleen onder strikte voorwaarden kan geoordeeld worden dat niet alle werknemers mee overgaan, waarbij moet worden aangetoond dat er bedrijfseconomische gronden zijn om te snijden in het personeelsbestand. Als bijvoorbeeld evident is dat er maar voor de helft van het personeel werk is door het wegvallen van grote klanten, kan gelden dat slechts de helft van het personeel mee overgaat naar de verkrijger. Daarbij mag niet meer aan cherry picking worden gedaan, maar zal het omgekeerde afspiegelingsbeginsel moeten worden toegepast. Op basis van functie, leeftijd en duur van het dienstverband worden dan de werknemers gekozen met de sterkste rechten.
Verder zijn in het wetsvoorstel nog een aantal nieuwe regelingen verwoord, zoals het vervallen van het concurrentiebeding voor de werknemer die niet mee overgaat na een doorstart, het adviesrecht van de OR in faillissement en de verplichting voor de ondernemer om de OR of de PVT in te lichten als er een verzoek tot faillietverklaring of surseance van betaling is ingediend. Ook is opgenomen in het wetsvoorstel dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor achterstallig loon en andere schulden met betrekking tot de werknemers die overgaan.
Zo is feitelijk gekozen voor een systeem waarbij overgang van onderneming de hoofdregel is geworden in faillissement, in plaats van een uitzondering, zoals dat in het huidige systeem het geval is.
Gevolgen voor de praktijk
Het blijft een lastig onderwerp. Het fenomeen overgang van onderneming beschermt werknemer juist voor willekeur en garandeert baanzekerheid voor werknemers bij de verkoop van een bedrijf of een onderdeel daarvan, zelfs in faillissement als het nieuwe wetsvoorstel doorgaat. Echter, de kans is groot dat er veel minder partijen geïnteresseerd zijn in het overnemen van een bedrijf in faillissement als in principe alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaan. En als er geen doorstart in faillissement plaatsvindt, worden alle werknemers door de curator ontslagen en zullen deze werkloos worden. Dat gaat dus juist weer ten koste van werkgelegenheid, wat ongunstig is voor werknemers.
Als het wetsvoorstel zal worden ingevoerd, zal de praktijk ons leren of de werkgelegenheid per saldo gebaat zal zijn met dit nieuwe systeem of niet. Wij houden u graag op de hoogte over het wetsvoorstel en de invoering ervan. Als u zich hier aanmeld voor onze maandelijkse nieuwsbrief, dan houden wij u uiteraard op de hoogte.
