Komt er een wettelijk verbod op zwijgbedingen in de zorg?

Op 18 maart 2021 is een wetsvoorstel ingediend, waarmee wordt voorzien in de nietigheid van zwijgbedingen in de zorg. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: de Wkkgz), de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: de Wmo 2015) te wijzigen. In dit artikel worden zowel het wetsvoorstel als de reacties die hiermee zijn opgeroepen besproken.

Aanleiding

Al langere tijd bestaat in de Tweede Kamer discussie over de vraag of het verbieden van zwijgbedingen in de zorg een wettelijke regeling behoeft. Een zwijgbeding is een contractuele afspraak tussen een zorgaanbieder en een cliënt, waarin zij afspreken dat er geen of geen volledige informatie over een incident naar buiten gebracht mag worden. Ook komen partijen in een zwijgbeding nogal eens overeen dat zij afzien van een gang naar een rechterlijke instantie, zoals de civiele rechter of de tuchtrechter. Een zwijgbeding is vaak een onderdeel van een contract: dit wordt een zwijgcontract genoemd.

Het is, juist vanwege de aard van de zwijgbedingen, lastig is om in te schatten hoe vaak zij voorkomen. Uit onderzoek van de Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) blijkt dat in de periode april 2016 tot april 2017 55 meldingen zijn gedaan van contracten met mogelijke ongewenste zwijgbedingen. Van acht van deze meldingen stelde de IGJ daadwerkelijk vast dat sprake was van ongewenste geheimhoudingsbepalingen. Dit was voor de minister aanleiding voor een wetsvoorstel dat zulke zwijgbedingen verbiedt.

Inhoud wetsvoorstel

Op dit moment wordt het verbod op zwijgbedingen nog behandeld door de Tweede Kamer. Dat houdt in dat nog niet met zekerheid vast te stellen is of het verbod er daadwerkelijk gaat komen. Mocht dat het geval zijn, zullen drie wetten gewijzigd worden. Het betreft de Wkkgz, de Jeugdwet en de Wmo 2015. Deze wetten krijgen allen een nieuw artikel dat eerst het begrip ‘incident’ definieert. Een incident wordt in de beoogde nieuwe artikelen omschreven als ‘een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de geleverde (jeugd)zorg, dienst of -ondersteuning, en die heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de jeugdige, de ouder of de cliënt’.

De nieuwe artikelen zullen vervolgen met de bepaling dat ‘elk beding in een door contractspartijen gesloten overeenkomst dat het recht beperkt of ontneemt om informatie over een incident openbaar te maken of aan een derde te verstrekken’, nietig is. Dat zo’n beding op grond van de wettelijke bepaling nietig is, brengt met zich dat het sluiten van een dergelijk contract met een geheimhoudingsbeding op zichzelf niet verboden is. Op een bepaling die één van beide partijen het recht beperkt of ontneemt om informatie over het incident openbaar te maken of te delen met anderen, kan door de nietigheid echter geen beroep worden. Zo’n geheimhoudingsbepaling heeft daarmee civielrechtelijk bezien geen werking.

Het sluiten van een zwijgcontact kan overigens ook via de bestuursrechtelijke weg gehandhaafd worden. Op grond van de Wkkgz is de zorgaanbieder immers verantwoordelijk voor het bieden van goede zorg. Daarnaast dient de zorgaanbieder op grond van de Wkkgz mededeling te doen van de aard en toedracht van incidenten aan cliënt, diens vertegenwoordiger of nabestaande. Op het moment dat deze verplichtingen in gevaar komen, kan de IGJ – ook vóórdat het wetsvoorstel daadwerkelijk wet wordt – besluiten om te handhaven.

Reacties

Internetconsultatie

Van 11 maart tot 1 juni 2020 kon digitaal gereageerd worden op het wetsvoorstel. Reacties luidden onder andere dat zwijgcontracten inderdaad onwenselijk worden geacht, maar dat een wettelijke regeling geen toegevoegde waarde heeft. Ook zien belangenorganisaties van zorgaanbieders risico’s bij een wettelijke regeling: doordat de afspraak om niet met de media te spreken nietig is, kan de privacy van zorgverleners in het geding komen. Ook kan dit leiden tot schadeclaims van derden, zo luidt de kritiek. Dit kan mogelijk tot gevolg hebben dat de gewenste openheid na medische incidenten in gevaar komt. Een andere vrees is dat met de wetswijziging het signaal afgegeven wordt dat het delen van informatie over medische incidenten door patiënten altijd is toegestaan, terwijl de zorgaanbieder zich vanwege zijn beroepsgeheim niet kan verweren.

Raad van State

Ook de Raad van State heeft zich uitgesproken over het wetsvoorstel. In zijn advies wordt erop gewezen dat zwijgbedingen het belang van openheid en transparantie in de zorg inderdaad in gevaar brengen. De Raad van State plaatst echter zijn twijfels bij de vraag in hoeverre een wettelijke regeling noodzakelijk is. Toezichthouders hebben toereikende handhavingsmogelijkheden en ook via het tuchtrecht kunnen maatregelen worden getroffen tegen zwijgbedingen. Hiernaast is al jaren lang een cultuurverandering merkbaar, waarbij patiënten of familieleden nadrukkelijk betrokken worden bij onderzoeken naar een calamiteit. Gelet op de zelfregulering in het veld en de cultuurverandering binnen de sectoren, merkt de Raad van State op dat het wetsvoorstel een duidelijkere toelichting omtrent de noodzaak vereist.

Minister

Naar aanleiding van de consultatie en de visie van de Raad van State heeft de minister aangegeven de twijfels te begrijpen, maar toch achter het wetsvoorstel te staan. De minister hoopt dat de wettelijke regeling een blokkade opwerpt tegen zwijgcontracten, waardoor de positie van cliënten in de zorg versterkt wordt. Met betrekking tot het punt dat de privacy van zorgaanbieders in gevaar komt, merkt de minister op dat dit wetsvoorstel geen enkele wijziging aanbrengt in de bestaande privacywetgeving.

Memorie van Toelichting

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt wel opgemerkt dat de inwerkingtreding van het wetsvoorstel gepaard zal gaan met voorlichting om de ongewenstheid van zwijgbedingen onder de aandacht te brengen. Bij deze voorlichting wordt aandacht gegeven aan de noodzaak om een goede balans te vinden tussen de belangen van de betrokken partijen, met name als het gaat om de openbaarmaking van informatie. Dat wil zeggen dat de patiënt rekening moet houden met nadelige gevolgen van het delen van informatie, voor zichzelf, maar ook voor de andere betrokkenen. Zorgaanbieders zijn vanwege hun geheimhoudingsplicht en de bescherming van persoonsgegevens immers beperkt in hun mogelijkheden om zelf informatie over een incident te delen of om zich te verweren, bijvoorbeeld in de sociale media. Ook wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel er niet toe mag leiden dat zorgaanbieders terughoudend worden in het verstrekken van informatie over incidenten aan patiënten. Om de balans te bewaken tussen de belangen van alle betrokkenen is het belangrijk dat partijen met elkaar in gesprek blijven.

Conclusie 

Met het wetsvoorstel wordt beoogd duidelijk te maken dat zwijgbedingen met betrekking tot het openbaar maken of verstrekken van informatie nietig is, zodat partijen hier geen beroep op kunnen doen. Het is nog onduidelijk of het wetsvoorstel door beide Kamers komt en zo ja, wanneer dat zal zijn. Wij houden de ontwikkelingen nauwlettend in de gaten.