Rechter: beleid m.b.t. vergunning apotheekhoudend huisarts moet worden aangepast

De Minister moet van de rechter de aanvraag voor een vergunning van een apotheekhoudend huisarts anders beoordelen: o.a. alle apotheken meenemen en toetsen per deelgebied. Daarnaast bevestigt de rechter het primaat van de apotheker.

Onjuiste uitleg door de Minister van de uitspraken Kessel en Annen

Het heeft 2 jaar geduurd, maar na de uitspraken inzake Annen en Kessel is er op 23 december 2021 een belangrijke nieuwe uitspraak gewezen die relevant is voor de beoordeling van de APG-vergunning, de vergunning die een huisarts in staat stelt zelf geneesmiddelen ter hand te stellen voor zijn eigen patiënten. De uitspraak van de rechtbank Overijssel maakt een einde aan de vreemde uitvoeringspraktijk die was gegroeid als gevolg van een verkeerde uitleg door VWS van de uitspraken inzake Annen en Kessel.

Wat is een APG-vergunning en waarom is dat relevant?

Het ter hand stellen van geneesmiddelen is in beginsel voorbehouden aan apotheken. Als het ter hand stellen van geneesmiddelen door een apotheek mogelijk is, dan mag dat niet door een andere partij gebeuren. Dat is het primaat van de apotheker. Voor dunbevolkte gebieden, waar geen apotheek in de nabijheid is gevestigd, heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid dat aan een huisarts een vergunning verleend kan worden om ook geneesmiddelen ter hand te stellen aan zijn eigen patiënten. De voorwaarden hiervoor zijn neergelegd in artikel 61 lid 10 van de Geneesmiddelenwet.

Onze Minister verleent desgevraagd aan een huisarts die de geneeskundige praktijk uitoefent in een aaneengesloten gebied, een vergunning tot het bereiden en het ter hand stellen van UR- of UA-geneesmiddelen aan patiënten van zijn praktijk, indien de afstand tussen de meest dichtbij dat gebied gevestigde apotheker en de in dat gebied meest dichtbij die apotheek wonende potentiële patiënt ten minste 4,5 kilometer is gemeten over de voor het gemotoriseerde verkeer bestemde weg. Indien de in de eerste volzin bedoelde afstand minder dan 4,5 kilometer is, maar meer dan 3,5 kilometer, verleent Onze Minister de vergunning indien dit in het belang is van de geneesmiddelenvoorziening.

Volgens artikel 61 lid 10 van de Geneesmiddelenwet kan een huisarts een APG-vergunning krijgen voor een gebied waarbinnen binnen 4,5 kilometer geen apotheek gevestigd is. Voor het gebied tussen de 3,5 en 4,5 kilometer vindt een belangenafweging plaats en voor het gebied kleiner dan 3,5 kilometer krijgt kan de huisarts nooit een vergunning krijgen.

Uitspraken inzake Annen en Kessel

Voor een goed begrip van het belang van deze nieuwe uitspraak moet eerst stil gestaan worden bij de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State in de zaken Annen en Kessel en de uitleg die de Minister daaraan was gaan geven. Het oude beleid ging uit van het toetsen van de vraag of een huisarts een vergunning kon krijgen per deelgebied (dorpskern). Per dorpskern werd de afweging gemaakt of de huisarts daar geneesmiddelen mocht leveren of niet. Dit resulteerde in het toewijzen of afwijzen van de vergunning per dorpskern (deelgebied) als geheel.

In de zaak Annen en Kessel waren twee belangrijke wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van de staande praktijk tot dat moment:

• Bij de beoordeling van de aanvraag voor een APG vergunning mag alleen gekeken worden naar de aanvraag van de huisarts. De Minister mag niet per gehele dorpskern / deelgebied toetsen als de huisarts slechts voor een deel van de dorpskern een vergunning heeft aangevraagd. De aanvraag van de huisarts is leidend. Veder moet de aanvraag als geheel worden toe- of afgewezen.
• Het criterium “meest dichtbij die apotheek wonende potentiële patiënt moet” mag – anders dan het staande beleid tot dat moment – niet beoordeeld worden aan de hand van de eerste patiënt die het meest dichtbij de apotheek woont gemeten tot de aaneengesloten bebouwing, maar moet getoetst worden aan de hand van de patiënt die het meest dichtbij woont, ook als dat op een bedrijventerrein is.”

Zie ons eerdere artikel, geschreven kort nadat deze uitspraken waren gewezen voor een meer uitgebreide behandeling van deze twee uitspraken.

Beleid en praktijk na Annen en Kessel

Deze twee uitspraken van de Afdeling resulteerden in een aanpassing van het beleid van de Minister bij het beoordelen van APG-vergunningen. Bij de Minister was evenwel de (verkeerde) veronderstelling ontstaan dat uit deze uitspraken van de Afdeling volgde dat voor alle criteria uitsluitend nog getoetst mocht worden aan één apotheek: de meest dichtbij het door de huisarts aangevraagde gebied gelegen apotheek.

Dat resulteerde er onder meer in dat voor het beoordelen van de bereikbaarheid van een apotheek in een bepaald gebied met openbaar vervoer, werd getoetst aan de hand van uitsluitend de apotheek die was gelegen het dichtst bij het gebied dat door de huisarts bij zijn aanvraag was ingetekend. Daarbij werd niet meer gekeken naar de apotheek die voor de patiënt het meest dichtbij gelegen was. Ook meende de Minister dat niet langer per deelgebied beoordeeld mocht worden of het verlenen van de vergunning in het belang van de geneesmiddelenvoorziening was.

Deze uitleg van de Minister resulteerde in creatieve aanvragen van huisartsen, waarbij aanvragen werden ingediend waarbij (bewust) een voor de huisartsenpraktijk minder relevante apotheek als de meest dichtbij dat gebied gelegen apotheek ingetekend werden. Als gevolg daarvan werden APG-vergunningen verleend aan huisartsen voor een gebied waarvoor een openbare apotheek prima in de geneesmiddelenvoorziening kon voorzien, maar omdat getoetst werd aan een andere apotheek die verder weg lag van de huisartsenpraktijk, maar dichterbij het ingetekende gebied, werd toch een vergunning voor het gehele gebied verleend.

Relevantie uitspraak rechtbank Overijssel in de uitspraak van 23 december 2021

De uitspraak van 23 december 2021 is het eerste oordeel van een rechtbank in 2 jaar tijd. Inzet van deze zaak was het toetsen van een aanvraag voor een verleende APG-vergunning aan een huisarts voor gebied dat was ingetekend dicht tegen een plaats waar een andere apotheek gevestigd was. Saillant detail was dat een soortgelijke aanvraag voor een kleiner gebied rondom de huisartsenpraktijk eerder – toetsend aan dezelfde jurisprudentie van Annen en Kessel – was afgewezen, maar een nieuwe aanvraag voor een groter gebied was toegewezen, omdat nu getoetst werd aan een andere referentieapotheek.

Het oordeel van de rechtbank kent in grote lijnen vijf belangrijke elementen.

1. Kessel en Annen zijn uitsluitend relevant voor het afstandscriterium, de uitleg van de jurisprudentie door de Minister was onjuist

De rechtbank Overijssel oordeelde dat de Minister de uitspraken van Kessel en Annen verkeerd heeft uitgelegd en deze uitspraken geen nadere invulling geven van het toetsingskader zelf, maar alleen relevant zijn voor de invulling van het afstandscriterium zelf, oftewel: welke apotheek is de meest dichtbij gelegen.

“Dat, zoals verweerder stelt, zijn beoordelingsruimte door de Afdeling is ingeperkt bij de uitspraken Annen en Kessel, in de zin dat bij de beoordeling of sprake is van een goede geneesmiddelenvoorziening slechts de ene dichtstbijzijnde apotheek mag worden betrokken, berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste interpretatie van deze uitspraken.”

Annen en Kessel zijn dus uitsluitend relevant voor het toetsingskader dat van toepassing is:

“Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het afstandscriterium uitsluitend van belang is om te bepalen welk toetsingskader van toepassing is. Bij een afstand van minder dan 3,5 km of meer dan 4,5 km tussen de meest dichtbij gevestigde apotheek en de meest dichtbij die apotheek wonende potentiële patiënt is verweerder gehouden de gevraagde vergunning te weigeren, respectievelijk te verlenen.”

2. Bij de belangenafweging moet gekeken worden naar alle apotheken, niet slechts naar één apotheek

In casu was de afstand tussen de 3,5 en 4,5 kilometer en moest een belangenafweging volgen. Deze moest ook op een andere wijze dan door de Minister was toegepast worden ingevuld. Belangrijk is dat de rechtbank oordeelt dat bij deze belangenafweging niet alleen gekeken mag worden naar slechts één apotheek. Voor de beantwoording van de vraag of het verlenen van de vergunning in het belang is van de goede geneesmiddelenvoorziening dient te worden gekeken naar alle apotheken in de buurt van het aangevraagde gebied.

“De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat vergunningverlening voor het aangevraagde gebied in het belang is van een goede geneesmiddelenvoorziening, nu verweerder bij het bestreden besluit uitsluitend de bereikbaarheid van de dichtstbijzijnde apotheek heeft betrokken en bij het in het verweerschrift ingenomen subsidiaire standpunt daarnaast uitsluitend de bereikbaarheid van één andere apotheek (de apotheek van eiseres) heeft betrokken. Verweerder heeft ten onrechte niet ook de overige in of bij het betrokken gebied gevestigde apothekers betrokken bij de beoordeling in hoeverre de geneesmiddelenvoorziening in het aangevraagde gebied voor de betrokken patiënten niet al voldoende is gewaarborgd.”

3. Toetsen per deelgebied kan en moet

De rechtbank stelt ook vast dat het nog steeds mogelijk is om per deelgebied te toetsen. Per deelgebied dient derhalve te worden gekeken of het verlenen van de vergunning in het belang van de geneesmiddelenvoorziening is.

“Of de geneesmiddelenvoorziening voldoende is gewaarborgd kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank per deelgebied onderzoeken. Anders dan verweerder veronderstelt, staat de uitspraak Annen daaraan niet in de weg. Daarbij geldt dat in ieder geval voor de kern Rouveen sprake was/is van een goede geneesmiddelenvoorziening vanuit de apotheek van eiseres. Dit heeft verweerder bij besluit van 8 november 2018 zelf vastgesteld.”

4. De vergunning moet nog steeds in zijn geheel worden toe- of afgewezen

Met inachtneming van de uitspraken van Annen en Kessel moet, indien dit niet voor alle deelgebieden het geval is, de gehele vergunning worden afgewezen. Dit laatste is ook de conclusie van de rechtbank:

“Nu het belang van vergunningverlening voor een goede geneesmiddelenvoorziening in ieder geval voor de kern Rouveen niet kon worden vastgesteld, had verweerder de vergunningaanvraag in zijn geheel dienen af te wijzen.”

Dit betekent dus dat als de aanvraag voor een deel niet voldoet, de volledige aanvraag sneuvelt, niet veel anders dan de aanvraag voor een bouwvergunning waarbij een verdieping teveel is ingetekend.

5. De rechtbank bevestigt het primaat van de apotheker.

Tot slot is nog van belang dat ook het veel gebezigde argument, dat het verlenen van een APG-vergunning niet in de weg staat aan de bevoegdheid voor de apotheek om nog geneesmiddelen in dat gebied te leveren, niet betekent dat op die grond toch een APG-vergunning zou kunnen worden verleend:

“Zoals eiseres terecht stelt, lijkt bij vergunningverlening voor dit deel van het aangevraagde gebied dan ook het primaat van de apotheker in het geding te komen. Dat het patiënten vrij staat om medicijnen niet bij hun huisarts, maar bij de apotheek te halen maakt dit niet anders. Bij dit alles dient bedacht te worden dat het een aanvrager vrij staat om na afwijzing van een aanvraag een nieuwe aanvraag in te dienen waarbij het gebied dat aan toewijzing van de aanvraag in de weg heeft gestaan buiten de aanvraag te laten.”

De rechtbank bevestigt hiermee het primaat van de apotheker: indien de geneesmiddelenvoorziening ook door een apotheek kan plaatsvinden, is er geen ruimte voor een APG-vergunning voor de huisarts. De huisarts heeft dit zelf in de hand door alleen een APG-vergunning aan te vragen voor het gebied waarvoor geldt dat er geen discussie is dat de geneesmiddelenvoorziening door de apotheek kan plaatsvinden.

Conclusie

Met deze uitspraak van de rechtbank is een einde gekomen aan een periode van 2 jaar onduidelijkheid en frustratie bij veel apotheken. Bovendien is er ook duidelijkheid voor huisartsen die, vanwege zorgen om de geneesmiddelenvoorziening, een APG-vergunning aanvragen; zij weten nu op welke wijze zij een juridisch wel houdbare aanvraag kunnen doen en wat de consequenties zijn van een te ruime aanvraag.