Samenwerking binnen de Wmo: let op mededinging bij aanbesteding
Onlangs heeft de hoogste rechter door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) opgelegde boetes van ruim 7 miljoen euro bevestigd. De overtreding: een verboden samenwerking in de zorg tussen aanbieders van (contractueel) Wmo-vervoer van onder meer zieken, leerlingen en gehandicapten. De rechter is met de ACM van mening dat de samenwerking die de verschillende aanbieders hadden opgezet, in strijd is met het kartelverbod. Eerder bevestigde diezelfde bestuursrechter de boetes opgelegd aan een aantal thuiszorginstellingen onder de Wmo. Deze zaken – vooral gelet op de hoogte van de opgelegde boetes – illustreert hoe belangrijk het is om stil te staan bij de mededingingsregels en de manier waarop onder de Wmo wordt samengewerkt.
Inkoop voorzieningen Wmo via aanbesteding
De reden dat het belangrijk is om goed na te denken over de manier waarop zorgaanbieders in het sociaal domein samenwerken, komt door de manier waarop gemeenten Wmo-zorg inkopen. In verreweg de meeste gevallen – enkele subsidies daargelaten – wordt die zorg via aanbesteding ingekocht. Dat was ook het geval in de eerdergenoemde twee casus waar de ACM boetes heeft opgelegd. Bij aanbesteding ligt een overtreding van de mededingingsregels eerder op de loer. Dit komt omdat vrijwel ieder contact daarover, voor zover dat verband houdt met inschrijfplannen van die zorgaanbieders, in strijd is met het mededingingsrecht. En in de praktijk hebben zorgaanbieders, net als in alle andere markten, nu eenmaal veel contact. Niet per se om commercieel beleid af te spreken, maar om ontwikkelingen in de markt te bespreken of om zorginhoudelijke kennis uit te wisselen. Dan kan het voorkomen dat medewerkers van de organisatie te veel informatie delen.
Wat mag niet bij aanbesteding?
De hierboven genoemde zaken bevestigen allereerst dat harde afspraken over hoe partijen zich ten opzichte van elkaar gedragen bij een aanbesteding, verboden zijn. Dit verbod ziet in het voorliggende geval met name op het structureel vorm geven van een samenwerking en overlegstructuur tussen de betreffende zorgaanbieders dat zich richt op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt met als doel het werkterrein te verdelen. Dergelijke afspraken sluiten de onderlinge concurrentie uit doordat de betrokken zorgaanbieders niet meer zelfstandig en onafhankelijk van elkaar hun inschrijfgedrag bepalen.
Maar de genoemde zaken illustreren ook dat eigenlijke iedere (formele) structuur waarin ten aanzien van nieuwe opdrachten wordt samengewerkt, zich lastig verdraagt met de mededingingsregels. Het risico doet zich immers voor dat de samenwerkende zorgorganisaties een platform creëren waarop concurrentiegevoelige informatie kan worden uitgewisseld. Op het moment dat zorgaanbieders met deze informatie-uitwisseling elkaar op de hoogte brengen van het door hen voorgenomen marktgedrag, dan kan dit schuren met de Mededingingswet. Dit is met name het geval wanneer over belangrijke parameters, zoals de prijs, wordt gesproken. Het ligt namelijk voor de hand om aan te nemen dat je als zorgaanbieder bij de zorgverkoop aan de gemeente bij de bepaling van je strategie rekening houdt met de informatie die is uitgewisseld, en dat mag niet.
Wat mag wel bij aanbesteding?
Samenwerken bij een aanbesteding is echter niet in alle gevallen verboden. Er zijn zeker situaties denkbaar waarin gezamenlijk contact over een inschrijving mogelijk is. De ACM heeft specifieke regels voor samenwerking in het leven geroepen (combinatieovereenkomsten). Tussen zorgaanbieders die geen concurrent van elkaar zijn alle vormen van samenwerking toegestaan. Zorgaanbieders die een aan elkaar complementerend specialisme aanbieden mogen hun krachten bundelen en samen een opdracht uitvoeren. Denk bijvoorbeeld aan een aanbieder van extramurale verslavingszorg die met een GGZ-instelling inschrijft om – indien nodig – haar cliënten meer specialistische geestelijke ondersteuning te kunnen bieden.
Zorgaanbieders die wel met elkaar concurreren (omdat zij dezelfde dienst aanbieden) mogen samenwerken als zij zelf niet in hun eentje de betreffende opdracht kunnen uitvoeren. Bijvoorbeeld omdat zij te klein zijn / de opdracht voor hen te groot is. Een dergelijke samenwerking leidt immers tot meer aanbod voor de opdrachtgever, meer partijen die kunnen inschrijven, omdat gebundelde kleinere ondernemingen dan concurrentie opleveren voor grotere instellingen die de opdracht zelfstandig kunnen uitvoeren en daardoor niet mogen samenwerken met anderen.
Samenwerken op verzoek van de opdrachtgever
Uiteraard mogen zorgaanbieders met elkaar samenwerken op het moment dat de opdrachtgever hier expliciet om vraagt. Niet alleen binnen de Wmo maar ook binnen de jeugdzorg verzoeken gemeenten zorgaanbieders soms om een gezamenlijke inschrijving, om zodoende tot een integraal product te komen. Het spreekt voor zich dat in dat geval zorgaanbieders, ongeacht hun grootte, samen mogen optrekken. Van belang is ons inziens wel – en dat geldt ook voor de hierboven genoemde andere mogelijkheden om samen te werken – dat zorgaanbieders goed vastleggen en opschrijven waarom de door hun voorgenomen samenwerking juridisch gezien toelaatbaar is.
Belangrijk aspect daarbij is dat zij benoemen welke eventuele mededingingsrisico’s zij zien en hoe zij deze hebben afgehecht. Het zal immers, vooral binnen het sociaal domein waar alle gemeenten in Nederland de zorg in principe aanbesteden, voorkomen dat zorgaanbieders die bij de ene gemeente gezamenlijk inschrijven, bij de andere weer concurrent zijn van elkaar. En dan is het ons inziens zaak om enerzijds goed op de hoogte te zijn van alle gemaakte afspraken en om anderzijds alle risico’s die daarmee samenhangen in kaart te hebben.
Bekijk ook deze artikelen over sociaal domein:
> Borging van kwaliteit in de Wmo
> Toezicht binnen de Wmo
> Vijf vuistregels bij toezicht in het sociaal domein
> Per 2020 ook een Wmo-abonnementstarief voor algemene voorzieningen
> Rechtmatigheidstoezicht in het sociaal domein
> Calamiteitentoezicht binnen de Wmo
> Meer duidelijkheid positie pgb-aanbieders binnen Wmo
> Zorgen over bekostiging domeinoverschrijdende zorg
> De AMvB reële kostprijs toepassen in de praktijk
Zorgseminar: Actualiteiten Wmo
Op 12 mei 2020 organiseert Eldermans|Geerts het zorgseminar: Actualiteiten Wmo. Tijdens dit seminar wordt in het bijzonder ingegaan op het toezicht en handhaving door gemeenten, de manier waarop zij omgaan met de reële kostprijs en op domeinafbakening tussen de Wmo en de andere financieringsstromen. Het zorgseminar is kosteloos.
