Scherper fusietoezicht vraagt om kritische blik op samenwerking

Sinds 1 januari 2014 beoordeelt de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) of bij een fusie of overname de continuïteit van zorg niet in gevaar komt. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) beoordeelt het effect op de concurrentie. Inmiddels is besloten om de beoordeling van concentraties in de zorg in één hand te brengen. De zorgspecifieke fusietoets wordt waarschijnlijk in 2019 overgeheveld naar de ACM.

Het belangrijkste gevolg hiervan is efficiency. Zorgaanbieders kunnen volstaan met melding aan één loket en de beoordeling van beide aanvragen kan simultaan verlopen. Schort ACM de beslistermijn in het kader van de mededingingstoets op, dan werkt die opschorting automatisch door in de beslistermijn in het kader van de zorgspecifieke fusietoets.

De beslistermijn van de ACM heeft een fataal karakter. Als ACM niet binnen die termijn een besluit neemt, wordt toestemming van rechtswege geacht te zijn verleend. Het lijkt er op dat de termijn die gehanteerd wordt in het kader van de zorgspecifieke fusietoets onder de nieuwe regelgeving een termijn van orde blijft, en dus geen fatale termijn betreft. In het kader van het stroomlijnen van het markttoezicht had het voor de hand gelegen dit gelijk te trekken.

Wijziging meldingsdrempel

Wat ook verandert is de meldingsdrempel. De regel dat de fusietoets alleen van toepassing is voor zorgaanbieders die zorg doen verlenen door 50 of meer werknemers vervalt. Er gelden in de toekomst uitsluitend omzetdrempels, zoals deze ook bij de mededingingstoets gelden, zij het lager. Het fusieverbod geldt in de toekomst voor fusies waarbij in ieder geval één instelling direct of indirect een omzet behaalt van ten minste 7 miljoen euro met het verlenen van zorg en waarbij de andere instelling (of één van de andere bij de concentratie betrokken instellingen) in Nederland een omzet heeft van ten minste 500.000 euro. De verwachting is overigens niet dat meer of juist minder zorgaanbieders de voorgenomen fusie moeten melden door deze wijziging.

Van ‘zorgaanbieder’ naar ‘onderneming’

In de nieuwe situatie zal de fusietoets ook niet meer uitgaan van het begrip ‘zorgaanbieder’. Aangesloten wordt bij het mededingingsrechtelijk begrip ‘onderneming’. De invoering van dit begrip heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat niet alleen de werkmaatschappij die zorg verleent onder het bereik van de zorgspecifieke fusietoets valt, maar ook diens 100% aandeelhouder. Dit is zelfs het geval wanneer een dergelijke moedervennootschap zelf geen zorg verleent, maar slechts ‘indirect’ via haar dochter.

Van fuserende partijen lijkt in de toekomst een meer actieve houding te worden gevraagd. Zo dienen zij zich vooraf expliciet de vraag te stellen of hun doelstellingen niet kunnen worden bereikt met minder vergaande vormen van samenwerking. Meer huiswerk dus, waarbij de fuserende partijen ook nog eens alle opties mededingingsrechtelijk moeten laten toetsen; samenwerkingsafspraken vallen immers onder het kartelverbod. Wat ons betreft is dit een onwenselijke ontwikkeling voor kleinere zorgaanbieders. Bovendien is dit juist een heikel punt in de zorg waar koudwatervrees bestaat voor samenwerken.

De rol van ACM – en met name haar soepele opstelling – bij zorgfusies is de laatste jaren niet zonder kritiek geweest. Aan deze kritiek lijkt ACM onder meer aandacht te hebben geschonken in haar recente brief aan de minister van VWS waarin zij in dit kader een aantal beleidssuggesties doet. Een suggestie is het voorstel van ACM om zorgaanbieders die over aanmerkelijke marktmacht beschikken, te verbieden te fuseren. Het gaat niet om generiek verbod, maar om een verbod voor specifieke omstandigheden en voor bepaalde zorgsoorten, maar welke dat zijn blijft onduidelijk. Ook rijst de vraag voor welk probleem dit precies een oplossing is. Fusies tussen partijen met aanmerkelijke marktmacht kunnen immers al verboden worden.

Risico’s

Daarnaast is interessant het voorstel van ACM om kwaliteitsrisico’s onderdeel uit te laten maken van het fusiebeoordelingsproces. Concreet betekent dit de mogelijkheid een fusieaanvraag niet te behandelen of aan te houden wanneer een van de fuserende partijen een maatregel opgelegd heeft gekregen van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). Ook hier rijst de vraag of dit wenselijk is. In bepaalde gevallen – denk bijvoorbeeld aan de mondzorg en farmacie waar veel met ketens wordt gewerkt – heeft de overname juist een positieve impact op ‘minder goed presterenden’ vanwege de branding en het gebruik van formules met bijbehorende systemen. Ook rijst de vraag of de rol van IGJ bij zorgfusies hierdoor niet te groot wordt.

Wat ook van alle voorgenomen veranderingen zijn, één ding is zeker: de nieuwe plannen van de wetgever hebben tot gevolg dat partijen vaker en misschien ook kritischer moeten kijken naar een minder vergaande vorm van samenwerking.

Elderman|Geerts

Dit artikel verscheen op de website van Skipr.nl op 26 november 2018.