Uitspraak inzake aanbesteding Jeugdwet: gemeente loopt op de wetgeving vooruit en moet aanbesteding intrekken

In dit artikel bespreken we een opvallende uitspraak die vorige maand werd gepubliceerd inzake een aanbesteding in de Jeugdwet. Op het moment van de start van de aanbesteding gold andere wetgeving dan tijdens de voorlopige gunning. De vraag die voorligt is met welke wetgeving de gemeente rekening had moeten houden.

We bespreken daarbij eerst kort de systematiek omtrent aanbestedingen.

Wat wordt bedoeld met een aanbesteding?

Met aanbesteding wordt een manier van inkopen bedoeld door een overheidsorganisatie, zoals een gemeente. De overheidsorganisatie maakt dan bekend dat zij een opdracht of dienst wil inkopen bij één of meerdere bedrijven. In het sociaal domein (de jeugdwet en Wmo) zijn de gemeenten verantwoordelijk voor het inkopen van de diensten bij zorgaanbieders.

Waarom een aanbesteding?

Aanbesteden wordt als een transparante, eerlijke manier gezien om inkoop door een overheidsorgaan vorm te geven. De voorwaarden worden vooraf aan iedereen bekend gemaakt. Iedere inschrijver moet aan dezelfde voorwaarden voldoen en krijgt dezelfde kansen. Zo wordt voorkomen dat de overheid steeds samenwerkt met het kleine groepje dezelfde partijen. De overheid- waaronder de gemeente in het sociaal domein- heeft immers een bepaalde machtspositie; ze zijn in de regio de enige verantwoordelijke voor de inkoop van jeugdhulp en Wmo-ondersteuning.

Welke soorten aanbestedingen zijn er?

Er zijn veel verschillende soorten aanbestedingen. Belangrijk voor een aanbesteding in het sociaal domein is de aanbestedingsprocedure voor ‘Sociale en andere specifieke Diensten’ (“SAS”). De SAS-diensten staan gespecifieerd in een Europese richtlijn. Het zijn diensten op bijvoorbeeld het gebied van gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening. Een SAS-procedure is minder gekaderd dan een reguliere aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft in een SAS-procedure dus meer vrijheid de aanbesteding naar eigen inzicht in te richten. De gemeente dient zich wel te houden aan de aanbestedingsbeginselen, zoals transparantie, non-discriminatie, gelijkheid en proportionaliteit) de Gids Proportionaliteit en (een deel van) de Aanbestedingswet 2012. Als er wordt aanbesteed in de Jeugdwet, zijn ook de regels in de Jeugdwet nog belangrijk.

De uitspraak

In de deze recente uitspraak was het volgende aan de hand. De gemeente had een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van Ambulante Jeugdhulp Behandeling uitgezet. Op 12 mei 2022 was de aanbestedingsleidraad gepubliceerd. De gemeente had daarbij gekozen voor een SAS-procedure. De gemeente dient echter ook te kijken naar de regels in de Jeugdwet. In artikel 2.11 van de Jeugdwet stond op het moment van de publicatie van de inkoopleidraad dat een overheidsopdracht  gegund diende te worden aan de ‘economisch meest voordelige inschrijving’, het zogenoemde EMVI-criterium. Dit om te voorkomen dat gemeenten alleen op basis van de laagste prijs zouden gunnen. Het was daarom op grond van artikel 2.11 Jeugdwet ook verplicht om gunningscriteria te hanteren in de aanbesteding.  Dat had de gemeente Maastricht niet gedaan. Meerdere aanbieders in de regio stelde dat de gehele aanbestedingsprocedure in strijd was met de Jeugdwet, en daarom ingetrokken moest worden en opnieuw moest worden uitgevoerd.

De gemeente voerde het verweer dat het standpunt van de aanbieders achterhaald was. Immers, op 1 juli 2022 is de Jeugdwet gewijzigd en is het EMI-criterium komen te vervallen. De gemeente heeft bij de opzet van de aanbesteding geanticipeerd op de wijziging. De gemeente stelt dat de voorlopige gunning van ná de wetswijziging was en dat de aanbieders geen belang hebben bij een nieuwe aanbesteding; want die zal dan na 1 juli 2022 plaatsvinden en dan ook zonder gunningscriteria worden ingericht. Het zal dan precies dezelfde aanbesteding zijn als nu wordt ingetrokken, aldus de gemeente.

De rechter gaat daar niet in mee. De nieuwe regels omtrent aanbestedingen zonder gunningscriteria gelden voor aanbestedingen die zijn gestart op of na 1 juli 2022. Nu deze aanbesteding in mei 2022 al is begonnen, kan de gemeente niet op die wetgeving vooruit lopen. Wat betreft het belang van de aanbieders stelt de rechter dat de aanbieders bij een nieuwe aanbesteding wel belang hebben, nu zij dan de kans hebben die te toetsen aan het nieuwe artikel 2.11 van de Jeugdwet. De gemeente moet de aanbestedingsprocedure dus intrekken en een nieuwe aanbesteding starten, op grond van de dan geldende wetgeving.

Belang bij kort geding

De aanbieders winnen het kort geding, maar het is aannemelijk dat de aanbesteding die daarna wordt uitgezet identiek is aan degene waartegen ze verweer voerde. Er bestaat echter een kans dat deze aanbieders alsnog belang hadden bij het intrekken van de aanbesteding, alleen al omdat ze een  nieuwe kans krijgen om aan alle voorwaarden zoals de geschiktheidseisen te voldoen. Daarnaast kan het tijdsverloop gunstig zijn, omdat huidige contracten meestal doorlopen zolang er niet opnieuw wordt gegund.

Bij een aanbestedingsprocedure kan het dus voorafgaand aan een (voorlopige) gunning dus al de moeite waarde zijn te bekijken of er punten zijn waarop de aanbesteding in zijn geheel strijdig is met de wet.