Zzp’er en de webmodule: de stand van zaken

Al decennia buigen literatuur en jurisprudentie zich over de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht in situaties waarin dit niet even helder is. Het blijkt lastige materie waarbij de casuïstiek bepalend is. Rechters maken in de praktijk, zo blijkt, gebruik van de vrijheid die ze voor beoordeling hebben.

VAR en DBA

Tot mei 2016 was het nog relatief rustig op dit front. De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) gaf partijen de nodige duidelijkheid, alhoewel de feitelijke invulling van de werkzaamheden nog weleens af kon wijken van wat partijen verklaarden. Mede daarom werd de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (wet DBA) ingevoerd, in het kader waarvan modelovereenkomsten werden beoordeeld en goedgekeurd door de belastingdienst. Ook dat bracht in voorkomend geval geen oplossing. Want nog te vaak werd in de praktijk afgeweken van wat in de modelovereenkomst was neergelegd. Er was nog steeds behoefte aan een wel sluitende wettelijke regeling, maar in afwachting daarvan is een handhavingsmoratorium ingesteld tot oktober 2021. Overigens kan bij boekenonderzoeken bij zzp’ers nog steeds gehandhaafd worden.

De webmodule

Afgelopen jaar sneuvelde een wetsvoorstel met minimum-maximum tarieven, behalve één  onderdeel daarvan: de webmodule, die als experiment is doorgezet. Die module heeft vanaf 13 januari 2021 tot 11 juli 2021 als pilot gefungeerd. De uitkomst is puur indicatief en heeft geen juridische status. Het gaat om meer dan 30 vragen waarbij alleen indicaties pro dienstbetrekking een punt opleveren tot een maximum van 220. Bij maximaal 44 punten wordt géén dienstbetrekking verondersteld. Bij 45 tot 69 punten is een dienstbetrekking mogelijk en boven 70 punten is er sprake van een dienstbetrekking. En aan 70 punten zit je al snel. Als bijvoorbeeld de mogelijkheid bestaat om aanwijzingen of instructies te geven dan levert dat gelijk 10 punten op. Ook meedoen aan personeelsuitjes levert punten op. Hetzelfde geldt voor werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering. En dat is vaak het geval.

De kritiek op de webmodule is niet mals. Want de vragen en puntentoekenning doen geen recht aan de werkelijkheid. Al in de testfase bleken deskundigen het vaak oneens over uitkomst en waardering. Dat blijkt wel uit de resultaten van een steekproef van 84 casussen door 16 juridisch experts. Via een beroep op de Wet openbaarheid van Bestuur (WOB) kreeg ZiPconomy inzicht in de beoordelingen. Die verschilden flink en er waren veel twijfels.

Zo bleek dat:

• bij 44 van de 84 casussen de juristen van mening verschilden;
• bij 38 van de 84 casussen de juristen een ander oordeel gaven dan de webmodule;
• in één op de drie gevallen het oordeel van de jurist veranderde nadat hij de context van de opdracht zag. Die context wordt niet meegewogen in de webmodule.

Partijbedoeling wel of niet relevant?

Hoge Raad

Eén van de onderdelen in de jurisprudentie, die tot voor kort maatgevend was, was de partijbedoeling. Als partijen bedoelden samen te werken op basis van overeenkomst van opdracht, dan was dat een belangrijk argument. In zijn arrest van 6 november 2020 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat deze partijbedoeling geen rol speelt. Het criterium, dat sprake moet zijn van werkzaamheden die zijn ingebed in de organisatie, zoals Advocaat-Generaal De Bock adviseerde in aansluiting op de adviezen van de commissie Borstlap, heeft de Hoge Raad echter niet overgenomen.

Rechtbank Rotterdam

En nu is er een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 23 maart 2021. De kantonrechter oordeelde dat de partijbedoeling nog wel degelijk een rol kan spelen in de rechtspraktijk. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de partijbedoeling. Daarbij speelt de Haviltex maatstaf een rol, te weten wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Bij de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten partijen onderling zijn overeengekomen kan de bedoeling van partijen dan ook wel een rol spelen. De Hoge Raad onderscheidt deze vraag in het arrest van 6 november 2020 echter heel nadrukkelijk van de vraag of de partijbedoeling voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie als zodanig van belang is, aldus de kantonrechter.

In het aan de kantonrechter voorgelegde geval werd weer geoordeeld op basis van  een grabbelton van argumenten. Zo werd overwogen dat een visitekaartje met het logo van de opdrachtgever niet van belang is. Bovendien kwam de opdrachtnemer regelmatig te laat en daar werd niks mee gedaan, zodat hij kennelijk vrij was zijn uren zelf in te delen. Bovendien was opdrachtnemer niet ingegaan op het verzoek om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en is hij blijven factureren op basis van een opdracht. Aldus werd geen gezagsverhouding aangenomen, ook al bestond de mogelijkheid van aanwijzing in het kader van de opdracht.

Waarde webmodule?

Kortom: de rechtbank Rotterdam geeft een volkomen ander oordeel dan uit de webmodule zou blijken. Dat doet de vraag rijzen wat nog de waarde is van de webmodule. Wij zijn benieuwd wat het nieuwe kabinet daarmee gaat doen.

One size fits all

Bij politiek en belastingdienst bestaat grote behoefte aan een “one size fits all-oplossing”. Vandaar de webmodule en de behoefte aan afspraken op sectorniveau. En achter de schermen wordt eraan gewerkt om de adviezen van de Commissie Borstlap in wet- en regelgeving te vertalen. Het is de vraag of dat allemaal gaat werken. Het is en blijft voorlopig een casuïstische beoordeling, waarbij de omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn.