Aanbieders binnen de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: “Wmo”) hebben een overeenkomst met de gemeente en de gemeente heeft de wettelijke taak om toe te zien op de uitvoering van de Wmo. Maar als de gemeente wil controleren of de ondersteuning volgens de afspraken en kwaliteitseisen wordt verleend, mag dat dan gebeuren op grond van een bepaling in het contract of moet de gemeente haar wettelijke bevoegdheden gebruiken?
Over bovenstaande is tot aan de Hoge Raad geprocedeerd. In dit artikel wordt een conclusie van de procureur-generaal (hierna: “PG”) bij de Hoge Raad en het arrest van de Hoge Raad besproken, waarin de vraag centraal stond op welke grondslag een administratieve controle door de gemeente mocht worden uitgevoerd.
Juridisch achtergrond en het geschil
De achtergrond van deze zaak is een kort geding tussen een Wmo-zorgaanbieder en een gemeente. De Wmo-aanbieder en de gemeente hebben een contract gesloten waarin staat dat de zorgaanbieder verplicht is om op verzoek mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie als er ‘signalen zijn die hier aanleiding toe geven’. De Wmo-aanbieder wil niet meewerken, althans niet op de manier die de gemeente graag ziet. De gemeente vordert nakoming van de controle op basis van de overeenkomst in kort geding. Deze vordering is toegewezen, maar de zorgaanbieder klaagt eerst bij het Hof en daarna bij de Hoge Raad dat die toewijzing een ‘onaanvaardbare doorkruising’ vormt van de wettelijke regeling over toezicht die in de Wmo staat.
Het contract versus de wet
De zorgaanbieder stelt dat de door de gemeente gevolgde weg, namelijk een controle uitvoeren op basis van een bepaling in het contract, een ‘onaanvaardbare doorkruising’ veroorzaakt van het publiekrechtelijke toezicht dat de gemeente kan uitvoeren op grond van de Wmo. De zorgaanbieder stelt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wettelijke toezichtstaak van de gemeente op grond van de Wmo ook ziet op de uitvoering van het contract. En dat de gemeente dus deze publiekrechtelijke bevoegdheid moet inzetten, inclusief alle kaders en waarborgen die in de wet staan.
Centraal staat de vraag wanneer sprake is van een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van een publiekrechtelijke regeling en of daarvan in dit geval sprake was?
Onaanvaardbare doorkruising?
Voorop wordt gesteld dat de gemeente gebruik kan maken van privaatrechtelijke bevoegdheden voor haar publieke taak. Dit kan anders zijn als de wet het gebruik van die bevoegdheden uitsluit (dat was hier niet aan de orde) of als het toepassen van andere bevoegdheden tot ‘onaanvaardbare resultaten’ zou leiden. ‘Onaanvaardbaarheid’ wordt bepaald aan de hand van onder meer het doel, de strekking, de achtergrond en bijzondere waarborgen van de bevoegdheid. Kortom: lijdt het tot onaanvaardbare resultaten als de gemeente toezicht houdt op basis van een contractuele bepaling, in plaats van de toezichtstaak neergelegd in de wet te volgen?
De Hoge Raad beschrijft dat de onderlinge verhouding tussen de gemeente en de Wmo-aanbieders niet door de Wmo wordt geregeld, maar dat de wetgever er juist vanuit is gegaan dat de gemeente met de aanbieder een overeenkomst aangaat, waarin nadere afspraken vastgelegd kunnen worden om te waarborgen dat aan de gemeentelijke en wettelijke kwaliteitseisen wordt voldaan. De gemeente moet zorgen voor toezicht op het functioneren van de aanbieders. De wetgever heeft dus juist gewild – aldus de uitspraak – dat de gemeente met een aanbieder een overeenkomst sluit en gebruikmaakt van deze privaatrechtelijke bevoegdheid. Die bevoegdheid tot toezicht bestaat dus naast de wettelijke bevoegdheid.
Van een onaanvaardbare doorkruising van de toezichtsbepalingen is in deze zaak dus geen sprake, zo wordt geconcludeerd.
Tot slot
In principe staan dus beide ‘wegen’ voor de gemeente open: de gemeente mag toezicht houden op basis van een bepaling in het contract, maar ook gebruik maken van haar toezichtsbevoegdheden op grond van de wet.
Het blijft uiteraard relevant dat de gemeente zich wel houdt aan de kaders voor het toezicht en daarbij rechtmatig en proportioneel te werk gaat. Lees daarover meer in de tien geboden bij controles in de Wmo.
