Toepasselijk huurregime: winkelruimte of kantoorruimte
Welk huurrregime op een apotheek van toepassing is, is om meerdere redenen relevant. Het regime voor winkelruimte (290-bedrijfsruimte) kent veel meer bescherming voor de huurder dan het regime voor kantoorruimte / overige bedrijfsruimte (230a-bedrijfsruimte). Voor winkelruimte geldt bovendien dat dit dwingend recht is, waarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken.
In een procedure tussen een apotheek en een verhuurder stond de discussie centraal of de apotheek valt onder het regime van winkelruimte ofwel onder het regime van bedrijfsruimte. In de kwestie was dat laatste o.a. relevant voor het recht voor de huurder om een verlaging van de huur te kunnen vorderen. Het Gerechtshof Arnhem heeft – net als de kantonrechter overigens – in het arrest geoordeeld dat de apotheek moet worden gezien als winkelruimte.
Huurovereenkomst kantoorruimte op papier, winkelruimte in de praktijk
De huurovereenkomst in kwestie was op papier een huurovereenkomst kantoorruimte. De apotheek was evenwel van mening dat een apotheek heeft te gelden als winkelruimte, wat betekent dat als gevolg van het dwingendrechtelijke karakter van huur van winkelruimte, niet relevant was dat op papier was opgetekend dat het ging om een huurovereenkomst voor kantoorruimte.
De aangevoerde argumenten waarom een apotheek geen winkelruimte is en de beoordeling door het gerechtshof van deze argumenten.
In de procedure is een zwaar inhoudelijk debat gevoerd door de verhuurder om aan te geven dat de apotheek de praktijkruimte is van de apotheker als vrije beroeper en een apotheek daarmee wezenlijk verschilt van een detaillist. Het gerechtshof gaat niet in deze redenering mee.
Argument 1: een apotheek is een vrije beroepsbeoefenaar en daarom kan er geen sprake zijn van winkelruimte
“De achterliggende reden van de wetgever voor het niet van toepassing verklaren van afdeling 7.4.6. BW op bedrijfsruimte van ‘vrije beroepers’ is gelegen in het feit dat ‘vrije beroepers’ voor de uitoefening van hun beroep veel minder dan een bedrijf aan een bepaald pand (of een bepaalde buurt) zijn gebonden en gewoonlijk geen bijzondere eisen stellen aan de inrichting van het pand.2 Anders gezegd: vanwege het gebrek aan plaatsgebondenheid en het gebrek aan noodzaak voor vergaande investeringen in de gehuurde bedrijfsruimte, heeft de wetgever reden gezien de ‘vrije beroepers’ uit te sluiten van de (vergaande) huurbescherming die huurders van 290-bedrijfsruimte toekomt. Op deze punten verschilt een apotheek naar het oordeel van het hof echter duidelijk van andere ‘vrije beroepers’, zoals een tandarts of een huisarts. Ten eerste is bij een apotheker veel meer dan bij andere ‘vrije beroepers’ de uitoefening van het beroep gebonden aan de bedrijfsruimte en minder aan de persoon. Bij een huisarts of tandarts gaat een patiënt naar de arts voor advies of een behandeling, terwijl men voor het afhalen van geneesmiddelen (en eventueel het verkrijgen van bijbehorend advies) langsgaat bij de apotheek die het dichtst bij huis ligt, in plaats van bij een specifieke apotheker. Ook draagt de locatie van de apotheek die Asklepios exploiteert, weliswaar gelegen in een gezondheidscentrum, maar aan de buitenzijde daarvan met een eigen vanaf de openbare weg bereikbare ingang, ontegenzeggelijk bij aan het opbouwen en vasthouden van haar eigen klantenkring. Daarmee is een apotheek, meer dan andere vrije beroepers, plaatsgebonden. De apotheek heeft verder, net als een winkel, een specifieke inrichting met een verkoopbalie, rekken met een uitstalling van gezondheidsproducten, en apothekersladekasten voor de verkoop en opslag van producten, wat Asklepios heeft onderbouwd met foto’s van haar apotheek (de aanvullende productie 2 in eerste aanleg) en door [appellant] niet wordt betwist. De praktijkruimte van bijvoorbeeld een huisarts of tandarts is qua inrichting daarmee niet vergelijkbaar. Ook daarom gaat het beroep van [appellant] op de wetsgeschiedenis, waarin de ‘vrije beroeper’ als 230a-huurder en niet als 290-huurder wordt gekwalificeerd, niet op: die wetsgeschiedenis benoemt juist het ontbreken van voor publiek toegankelijke winkelruimte als argument voor die kwalificatie. Dat de huurder voor de exploitatie van het gehuurde als apotheek aanzienlijke investeringen heeft moeten doen blijkt voldoende…”
Argument 2: een apotheek is geen kleinhandelsbedrijf, want de zorg overheerst. Een apotheek kan immers alleen nadat een voorschrift is verstrekt leveren
Daarnaast is er nog discussie gevoerd over of de apotheek wel kan kwalificeren als kleinhandelsbedrijf. De verhuurder vond van niet, vanwege het overheersende karakter van de zorg, waarbij aangevoerd was dat de meeste verstrekkingen van een apotheek recept plichtige geneesmiddelen zijn die zonder recept niet verstrekt mogen worden. Het Hof ging ook hier niet in mee en oordeelde:
“Het hof ziet dit anders en volgt Asklepios in haar opvatting – net als de kantonrechter oordeelde – dat het gehuurde feitelijk gebruikt wordt voor de bedrijfsmatige verkoop van roerende zaken aan particulieren en daarmee bestemd is voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf. Dit sluit ook aan bij de indertijd in de wet (Vestigingswet Detailhandel) en de in de branche gebruikte definities en het spraakgebruik (Van Dale: ‘handel die direct aan verbruikers levert’). Daarbij moet niet gekeken worden naar de werkzaamheden van een apotheker op zichzelf, zoals [appellant] die benadrukt, maar naar het geheel van activiteiten dat in een apotheek plaatsvindt, conform de contractuele bestemming ‘voor het uitvoeren van activiteiten, behorend bij de apotheek’. Er worden in de apotheek geen geneesmiddelen bereid en de zorg die verleend wordt zonder de terhandstelling van geneesmiddelen of gezondheidsproducten, is verwaarloosbaar. Door [appellant] wordt niet betwist dat de verstrekking van geneesmiddelen zonder recept en vrij verkrijgbare gezondheidsproducten aan te merken is als een koopovereenkomst.”
En
“Het hof verwerpt het betoog (…) dat de terhandstelling van geneesmiddelen op recept, wat het overgrote deel van de werkzaamheden in de apotheek betreft, niet eveneens als koop kan worden beschouwd. Het feit dat er ook een geneeskundige behandelingsovereenkomst met een patiënt wordt gesloten bij die terhandstelling (waar een gemiddelde patiënt zich overigens niet bewust van zal zijn) doet aan de kern van die transactie niet af: er wordt een geneesmiddel verkocht en geleverd aan een consument. Daarbij valt ook niet in te zien dat de zorg die wordt verleend bij de verkoop van geneesmiddelen (zoals het geven van advies over het gebruik van het verkochte) het overheersende element in de bedrijfsvoering of de kernactiviteit van een apotheek zou zijn. Dat een apotheker zorgverplichtingen heeft rondom de verkoop van geneesmiddelen, doet er onvoldoende aan af dat het de consument in de eerste plaats te doen is om het verkrijgen van het (voorgeschreven) geneesmiddel; daarvoor komt hij naar de apotheek, niet voor een advies.”
Argument 3: de apotheek is gevestigd in een gezondheidscentrum en heeft niet de uitstraling als winkel
Ook de omstandigheid dat de apotheek in een gezondheidscentrum is gevestigd en met de andere huurders wel / ook een overeenkomst voor kantoorruimte is gesloten wordt door het hof als niet relevant gepasseerd:
“Evenmin acht het hof de stelling overtuigend dat de presentatie van het gehuurde naar het publiek die van een gezondheidscentrum is en niet van een kleinhandelsbedrijf, dat gericht is op binnenwandelende passanten. Op de door Asklepios overgelegde foto’s is te zien dat de apotheek een eigen ingang heeft aan de straatzijde, er in het gehuurde meerdere kasten en stellingen te vinden zijn waarop allerlei producten zijn uitgestald voor de verkoop aan het publiek en er ook een balie aanwezig is voor de verkoop. De apotheek heeft daarmee de uitstraling (zowel binnen als buiten) van een winkel. Aan het voorgaande doet niet af dat met andere zorgverleners in het zorgcentrum huurovereenkomsten voor 230a-bedrijfsruimte zijn gesloten. Voor de beoordeling welk huurregime van toepassing is moet gekeken worden naar de bestemming van het gehuurde zelf en doet de bestemming van andere verhuurde ruimtes in het gebouw (of bedrijfspanden in de omgeving) niet ter zake.”
Hieruit blijkt overigens dat de uitstraling onder omstandigheden nog wel een relevante factor kan zijn voor het toepasselijke huurregime.
Argument 4: de patiënt betaalt niet voor de geneesmiddelen, dat doet de zorgverzekeraar, daarom is er geen sprake van een rechtstreekse levering aan de verzekerde
Tot slot wordt ook het aangevoerde argument dat de kosten voor de geneesmiddelen veelal door de zorgverzekeraar worden voldaan en daarom geen sprake is van een rechtstreekse levering aan de patiënt van de hand gewezen.
“Het hof oordeelt daarnaast met Asklepios dat in het gehuurde, anders dan [appellant] meent, een voor het publiek toegankelijk lokaal voor de rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening aanwezig is. [appellant] stelt dat er geen sprake is van rechtstreekse levering (zonder tussenkomst van een huisarts of een zorgverzekeraar) omdat een apotheker in overwegende mate geneesmiddelen levert op recept die door de zorgverzekeraar worden betaald. Dat staat naar het oordeel van het hof aan de rechtstreekse levering echter niet in de weg. Het geneesmiddel wordt verkocht en rechtstreeks geleverd aan een consument; er is geen levering via of door een ander. Dat de kosten voor de geneesmiddelen in veel gevallen door de zorgverzekeraar worden vergoed, doet daaraan niet af. Uit het gegeven dat de geneesmiddelen voor het overgrote deel slechts worden geleverd aan patiënten die beschikken over een recept, kan verder redelijkerwijs niet worden opgemaakt dat geen sprake is van een verkooppunt en dus geen ‘voor het publiek toegankelijk lokaal’. Vast staat namelijk dat het publiek de apotheek tijdens openingstijden zonder afspraak kan binnenlopen om geneesmiddelen zonder recept of andere producten te kopen. Verder is er in Nederland sprake van vrije apotheekkeuze, wat betekent dat een geneesmiddel op recept mag worden afgehaald bij elke apotheek, ook als men daar niet staat ingeschreven.”
Relevantie van het arrest voor de openbare farmacie is groot
Met dit arrest is een belangrijke mijlpaal geslagen voor de positie van de apotheek (met een huurovereenkomst kantoorruimte) in het huurrecht. Ook indien in de huurovereenkomst is opgenomen dat het gaat om kantoorruimte, kan een apotheek (in de meeste gevallen) wel een beroep doen op de bescherming die toekomt aan een huurder van winkelruimte. Deze bescherming gaat veel verder dan enkel het beroep kunnen doen op aanpassing van de huurprijs. Een apotheek weet zich op deze wijze ook verzekerd van bescherming tegen beëindiging van de huurovereenkomst buiten de strikte gronden van beëindiging van de huurovereenkomst winkelruimte om. Immers, indien er geen sprake was van winkelruimte, dan zou de verhuurder na ommekomst van de huurperiode de huurovereenkomst eenvoudigweg kunnen beëindigen door deze op te zeggen, met de mogelijkheid voor de eigenaar van het pand om daar dan vervolgens – zonder af te rekenen met de apotheek die het pand eerst gehuurd had – zelf een apotheek te starten of het pand te verhuren aan een derde die datzelfde van plan is. Dit zou de aanzienlijke investeringen die veelal gedaan zijn in een apotheek teniet kunnen doen.
Een andere uitkomst zou ook vergaande consequenties kunnen hebben gehad voor de waarde van apotheekondernemingen met een huurovereenkomst kantoorruimte, alsmede de bereidheid van banken of andere financiers om in het kader van een overdracht te investeren.
Een belangrijke uitspraak dus, die apotheken de zekerheid geeft die noodzakelijk is om ook voor de toekomst te kunnen investeren in hun apotheek(locatie), bijvoorbeeld door het plaatsen van medicijnkluizen e.d.
