Fusies, overnames en samenwerkingen komen in de zorg regelmatig voor. Aan dergelijke transacties kunnen uiteenlopende strategische overwegingen ten grondslag liggen, zoals schaalvergroting, het waarborgen van de continuïteit van zorg, het bundelen van expertise of een herinrichting van de organisatie. Een transactie in de zorg kent doorgaans meerdere fasen en vraagt om zorgvuldige afstemming tussen juridische, financiële, fiscale, zorginhoudelijke en overige operationele aspecten. Daarbij kunnen bovendien specifieke wettelijke en regulatoire vereisten gelden die van invloed zijn op de inrichting en planning van het traject.
Voor zorgaanbieders die met een transactie te maken krijgen, is het daarom van belang om inzicht te hebben in het proces en de belangrijkste stappen die daarin worden doorlopen. Hoewel iedere transactie haar eigen kenmerken en aandachtspunten kent, zijn in de praktijk een aantal vaste fasen in een transactieproces te onderscheiden. In dit artikel zetten wij het transactieproces in de zorg op hoofdlijnen uiteen en wordt stilgestaan bij enkele belangrijke zorgspecifieke aandachtspunten die in de verschillende fasen een rol kunnen spelen.
De acht fasen van het transactieproces
Het transactieproces kan in de praktijk doorgaans worden onderverdeeld in acht opeenvolgende fasen. Hieronder bespreken wij deze fasen afzonderlijk en staan wij per fase stil bij de belangrijkste stappen en aandachtspunten.
Fase 1 – Voorbereiding
Iedere transactie begint met een zorgvuldige voorbereiding. In deze fase brengt de zorgaanbieder de eigen organisatie en uitgangspositie in kaart, waaronder de financiële situatie, de juridische structuur, belangrijke contractuele verplichtingen en eventuele risico’s. Daarnaast wordt doorgaans stilgestaan bij de strategische motieven voor de transactie en de beoogde uitkomst daarvan.
Een belangrijk onderdeel van de voorbereidingsfase is de keuze voor een passende transactiestructuur. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een aandelentransactie, activa/passiva-transactie, personele unie of juridische fusie. Ook is het van belang om tijdig de benodigde adviseurs te selecteren en aandacht te besteden aan de financiering van de transactie, waaronder de gevolgen voor bestaande financieringen, eventuele nieuwe financiering en het contact met de bank.
Verder is het van belang om in een vroeg stadium vast te stellen welke interne en externe goedkeuringen, instemmingen, adviezen of meldingen in het kader van de transactie vereist zijn. Intern kan daarbij onder meer worden gedacht aan betrokkenheid van de raad van toezicht / commissarissen, de ondernemingsraad, de cliëntenraad en, indien van toepassing, de aandeelhouder(s). Extern kan afstemming nodig zijn met zorgfinanciers, de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”), de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), het Waarborgfonds voor de Zorgsector (WFZ) en/of het College sanering zorginstellingen (CSZ). Welke partijen en instanties daadwerkelijk moeten worden betrokken en welke vereisten daarbij gelden, is afhankelijk van onder meer de aard van de transactie, de betrokken zorgaanbieders en de gekozen transactiestructuur.
Fase 2 – LOI & NDA
Zodra één of meer concrete transactiepartners in beeld zijn, worden tussen de betrokken partijen – vaak de koper en de verkoper – de belangrijkste uitgangspunten en procesafspraken doorgaans op hoofdlijnen vastgelegd. Daarbij kan worden gedacht aan afspraken over het verdere proces, exclusiviteit, geheimhouding en, afhankelijk van de stand van de onderhandelingen, bepaalde essentiële onderdelen van de beoogde transactie, zoals de koopprijs. Deze afspraken worden vastgelegd in een intentieovereenkomst, ook wel genoemd een Letter of Intent (“LOI”) genoemd.
Bij het opstellen van een LOI is zorgvuldigheid geboden. Afhankelijk van de inhoud en formulering kan een LOI geheel of gedeeltelijk juridisch bindend zijn. Met name wanneer essentiële onderdelen van de beoogde transactie voldoende concreet zijn vastgelegd en duidelijke voorbehouden ontbreken, kan discussie ontstaan over de mate waarin partijen reeds aan bepaalde afspraken zijn gebonden. Daarom wordt doorgaans expliciet vastgelegd in hoeverre de bepalingen uit de LOI bindend zijn en onder welke voorwaarden partijen de transactie willen voortzetten. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan voorbehouden ten aanzien van financiering, de uitkomst van het due diligence-onderzoek en het verkrijgen van de vereiste interne en externe goedkeuringen.
Daarnaast wordt in deze fase doorgaans een geheimhoudingsovereenkomst gesloten. Een dergelijke overeenkomst wordt ook wel non-disclosure agreement (“NDA”) genoemd. Daarin maken partijen afspraken over de vertrouwelijke behandeling en het gebruik van informatie die in het kader van de voorgenomen transactie wordt uitgewisseld. Dit is met name van belang omdat in de daaropvolgende fasen veelal bedrijfsgevoelige, financiële en andere vertrouwelijke informatie wordt gedeeld. De geheimhoudingsovereenkomst kan ook onderdeel zijn van de LOI, zodat geen afzonderlijke NDA hoeft te worden ondertekend.
Fase 3 – DDO
Nadat de LOI – en, indien van toepassing, de NDA – is ondertekend, kan het due diligence onderzoek (“DDO”) beginnen. Tijdens het DDO wordt door de kopende / verkrijgende partij onderzoek gedaan naar de onderneming en organisatie waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft. Het doel daarvan is om inzicht te verkrijgen in onder meer de financiële, fiscale, juridische en operationele positie van de zorgorganisatie en eventuele risico’s, onzekerheden en mogelijke deal breakers tijdig te identificeren.
Voor zorgorganisaties is dit vaak een intensieve fase, omdat een grote hoeveelheid informatie en documentatie wordt opgevraagd en beoordeeld. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan jaarrekeningen, belangrijke overeenkomsten, personeelsdocumentatie, vergunningen en kwaliteits- en compliance-documentatie. Daarnaast kan onderzoek worden gedaan naar zorgspecifieke aangelegenheden, zoals naleving van zorgspecifieke verplichtingen, correspondentie met externe toezichthouders en controles door zorgfinanciers.
De uitkomsten van het DDO kunnen in belangrijke mate doorwerken in de verdere vormgeving van de transactie. Zo kunnen bevindingen uit het DDO aanleiding geven tot een aanpassing van de koopprijs, het opnemen van aanvullende garanties en/of vrijwaringen, of het wijzigen van de transactiestructuur. In sommige gevallen kunnen de uitkomsten van het DDO ertoe leiden dat één of beide partijen besluiten de transactie niet voort te zetten.
Fase 4 – Documentatie en onderhandeling
Op basis van de uitkomsten van het DDO wordt de definitieve transactiedocumentatie opgesteld en uitonderhandeld. Bij een overname vormt de koopovereenkomst doorgaans het centrale document. Daarin worden onder meer afspraken vastgelegd over de koopprijs, betaling van de koopprijs, de economische datum, de leveringsdatum, garanties en vrijwaringen, eventuele non-concurrentie- en/of relatiebeding en de verdeling van risico’s tussen partijen.
Naast de koopovereenkomst wordt vaak ook andere transactiedocumentatie opgesteld en uitonderhandeld. Afhankelijk van de transactiestructuur kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan (i) financierings- en zekerheidsdocumentatie, zoals een geldleningsovereenkomst en een vermogensinstandhoudingsverklaring, (ii) management- en/of arbeidsovereenkomsten en (iii) indien sprake is van herinvestering door de verkoper of het management, de daarbij behorende herinvesteringsdocumentatie. Welke aanvullende documenten nodig zijn, hangt af van de aard, financiering en verdere inrichting van de transactie.
Fase 5 – Ondertekening (‘signing’)
Wanneer partijen overeenstemming hebben bereikt over de transactiedocumentatie, volgt de ondertekening daarvan. Dit moment wordt ook wel aangeduid als ‘signing’.
Het moment van ondertekening (signing) en het moment van levering (closing) kunnen op dezelfde datum plaatsvinden, maar liggen in de praktijk regelmatig uit elkaar. Dit is met name het geval wanneer na ondertekening nog bepaalde voorwaarden moeten worden vervuld voordat de transactie kan worden afgerond, zie ook hierna.
Fase 6 – Periode vóór levering
Tussen de ondertekening (signing) en levering (closing) ligt vaak een periode waarin nog verschillende voorwaarden moeten worden vervuld en/of voorbereidingen moeten worden getroffen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan (i) het verkrijgen van interne goedkeuringen, (ii) het informeren van personeel, cliënten en overige stakeholders, (iii) het verkrijgen van benodigde toestemmingen en goedkeuringen van financiers, de NZa en, indien van toepassing, de ACM en (iv) voor zover vereist, het door de kopende c.q. verkrijgende entiteit aanvragen van een Wtza-vergunning en AGB-code.
Bij een juridische fusie of (af)splitsing kunnen in deze periode bovendien de daarvoor geldende wettelijke formaliteiten worden doorlopen, zoals de deponering van het fusie-/splitsingsvoorstel en de daaropvolgende wettelijke verzetstermijn.
Zodra aan de relevante opschortende voorwaarden is voldaan en de overige vereiste stappen zijn afgerond, kan de transactie worden voltooid. Welke acties precies tussen signing en closing moeten plaatsvinden, hangt af van de aard en structuur van de transactie en de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt.
Fase 7 – Levering (‘closing’)
De levering is het moment waarop de transactie juridisch wordt voltooid. Afhankelijk van de gekozen transactiestructuur vindt op dat moment bijvoorbeeld bij een aandelentransactie de overdracht van de aandelen plaats. Bij een activa/passiva-transactie worden op dat moment de betreffende activa en passiva overgedragen.
Doorgaans vindt op het moment van closing ook de betaling van de koopprijs plaats en worden eventuele overige closing-handelingen uitgevoerd. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het aftreden en benoemen van bestuurder(s) en interne toezichthouder(s), het wijzigingen van de statuten, het vestigen van zekerheden en het ondertekenen en effectueren van overige transactiedocumentatie.
Fase 8 – Periode ná levering
Zo spoedig mogelijk na de levering worden de relevante wijzigingen verwerkt in de daarvoor bestemde in- en externe registers. Denk hierbij aan het aandeelhoudersregister, het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, het UBO-register, het Kadaster en eventuele zorgspecifieke registers.
Daarnaast kunnen bepaalde verplichtingen uit de transactiedocumentatie na de levering doorlopen. Daarbij kan worden gedacht aan non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen en eventuele betalingen na levering, bijvoorbeeld op grond van een earn-out-regeling of geldleningsovereenkomst.
Ook de verdere integratie van de betrokken organisaties krijgt in deze fase vorm. Systemen, personele bezetting, processen en werkwijzen worden waar nodig op elkaar afgestemd en afspraken over communicatie en governance worden verder geïmplementeerd.
Tot slot
Het transactieproces in de zorg kent verschillende fasen en vraagt om een zorgvuldige voorbereiding en goede afstemming tussen de betrokken partijen. Door het proces op hoofdlijnen te kennen, kunnen zorgorganisaties tijdig inspelen op belangrijke stappen, vereisten en mogelijke aandachtspunten.
De advocaten en juristen van Eldermans|Geerts advocaten hebben ruime ervaring met de begeleiding van transacties in de zorg. Wij denken graag vanaf een vroeg stadium met u mee over de juiste aanpak en begeleiden u graag gedurende het gehele transactieproces. Daarbij adviseren wij niet alleen over de juridische aspecten, maar hebben wij ook oog voor de praktische en zorgspecifieke aandachtspunten die voor u en uw organisatie van belang kunnen zijn.
Dit artikel is onderdeel van de artikelenreeks Transacties en samenwerking in de zorg. Zie ook onze andere artikelen in deze reeks:
