De manier waarop een transactie wordt vormgegeven, heeft grote invloed op het verloop en de uitkomst daarvan. De gekozen transactiestructuur bepaalt onder meer wat precies wordt overgedragen (bijvoorbeeld aandelen of activa/passiva) en in hoeverre wederpartijen over de transactie moeten worden geïnformeerd of daarvoor toestemming moeten geven, welke gevolgen de transactie voor medewerkers heeft en welke wettelijke procedures gevolgd moeten worden. Het is daarom van belang dat van tevoren goed stil wordt gestaan bij de verschillende mogelijkheden en de gevolgen daarvan.
In dit artikel bespreken we op hoofdlijnen de meest voorkomende transactiestructuren in de zorg en de belangrijkste juridische aandachtspunten daarbij.
Transactievormen
Aandelentransactie
Bij een zorgorganisatie met de rechtsvorm van een besloten vennootschap (“BV“) kunnen de aandelen in die BV worden overgedragen. In dat geval is sprake van een aandelentransactie. Bij een aandelentransactie blijft de zorgorganisatie zelf bestaan; uitsluitend de eigenaar, oftewel de aandeelhouder, wijzigt (en in het verlengde daarvan ook vaak de bestuurder).
Een belangrijk kenmerk van een aandelentransactie is dat bestaande contracten, vergunningen (zoals de Wtza-vergunning), AGB-codes, certificeringen, medewerkers en andere rechten en verplichtingen in principe ongewijzigd doorlopen. Dat kan het overnameproces relatief efficiënt maken. Wel moet worden beoordeeld of bijvoorbeeld contracten of vergunningen bepalingen bevatten die gevolgen verbinden aan een wijziging van zeggenschap.
Tegenover deze voordelen staat dat de koper via de aandelen ook de bestaande risico’s en verplichtingen van de over te nemen zorgorganisatie overneemt. Daaronder kunnen zich ook eventuele ‘lijken in de kast’ bevinden. Om die reden voert de koper doorgaans een due diligence-onderzoek uit. Een due diligence-onderzoek is het onderzoek dat een potentiële koper of investeerder verricht om vast te stellen of de verstrekte informatie over de doelonderneming juist, volledig en betrouwbaar is, en om juridische, financiële, fiscale, commerciële en operationele risico’s te identificeren voordat een transactie wordt aangegaan. Tijdens het due diligence-onderzoek worden de juridische, financiële en fiscale risico’s in kaart gebracht. Risico’s die zijn aangetroffen kunnen resulteren in nadere afspraken die worden neergelegd in de transactiedocumentatie, bijvoorbeeld in de vorm van garanties of vrijwaringen.
De aandelentransactie ligt met name voor de hand wanneer het de bedoeling is dat de gehele zorgorganisatie wordt overgenomen en het uitgangspunt is dat de bestaande juridische structuur behouden blijft.
De overdracht van aandelen vindt plaats bij notariële akte. Bij een aandelentransactie is daarom de tussenkomst van een notaris vereist.
Activa/passiva-transactie
Bij een activa/passiva-transactie worden niet de aandelen in de zorgorganisatie overgedragen, maar specifieke bezittingen (activa) en/of verplichtingen (passiva) van de zorgorganisatie. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan vastgoed, voorraden, contracten, vorderingen en schulden, administratie, medische dossiers en/of intellectuele eigendomsrechten.
Omdat bij deze transactievorm geen aandelen worden geleverd, kan een activa/passiva-transactie ook worden toegepast bij zorgorganisaties zonder aandelen, zoals stichtingen en personenvennootschappen (zoals de VOF, CV of maatschap).
Een belangrijk voordeel van deze transactievorm is de flexibiliteit. Een koper hoeft niet de volledige zorgorganisatie over te nemen, maar kan zich beperken tot bepaalde activa en passiva. Daardoor kan een koper gericht bepalen welke onderdelen worden gekocht. Ongewenste verplichtingen of risico’s kunnen daarmee in principe buiten de transactie blijven.
Daar staat tegenover dat de over te nemen activa en passiva afzonderlijk moeten worden geïdentificeerd en op de daarvoor voorgeschreven wijze moeten worden overgedragen. Overeenkomsten die relevant zijn voor de bedrijfsvoering kunnen niet altijd worden overgedragen omdat de partij met wie deze overeenkomst was gesloten daar mee moet instemmen en daar mogelijk niet toe bereid is. Hierdoor kan een activa/passiva-transactie juridisch en praktisch bewerkelijker zijn dan een aandelentransactie. Specifiek voor de zorg geldt verder dat bij de overdracht van patiëntendossiers dat de betreffende patiënten daarover moeten worden geïnformeerd en gedurende een redelijke termijn de gelegenheid moeten krijgen om daartegen geen bezwaar maken.
Een Wtza-vergunning en AGB-code kunnen niet als onderdeel van een activa/passiva-transactie worden overgedragen. De koper zal daarom zelf over de vereiste vergunningen en registraties moeten beschikken, of deze tijdig moeten aanvragen en verkrijgen voordat de zorgactiviteiten kunnen worden voortgezet. Immers, zonder AGB-code zal de zorg niet kunnen worden gedeclareerd.
Voor werknemers geldt een bijzondere regeling. Als juridisch sprake is van een overgang van onderneming, gaan de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van rechtswege over op de koper, met behoud van de bestaande arbeidsvoorwaarden. Dit betekent ook dat het niet mogelijk is om een selectie te maken van werknemers die wel mee overgaan. Ook zieke werknemers gaan van rechtswege mee over op de koper.
Bij een activa/passiva-transactie is in principe geen tussenkomt van een notaris vereist. Dat is anders wanneer bijvoorbeeld vastgoed wordt overgedragen; de levering daarvan vindt plaats bij notariële akte.
Personele unie
Een personele unie, ook wel een bestuurlijke fusie genoemd, is een samenwerkingsvorm waarbij twee of meer juridisch zelfstandige zorgorganisaties op bestuurlijk niveau – en eventueel ook op toezichthoudend niveau – met elkaar zijn verbonden, doordat zij geheel of grotendeels dezelfde bestuurder(s) – en eventueel toezichthouders – hebben. De betrokken zorgorganisaties houden daarbij ieder hun eigen rechtspersoonlijkheid en blijven afzonderlijke juridische entiteiten. Wel ontstaat door de personele unie een nauwe bestuurlijke verbondenheid.
Een personele unie kan een passende samenwerkingsvorm zijn wanneer zorgorganisaties hun samenwerking willen intensiveren, maar een volledige juridische integratie niet wenselijk is. Een personele unie kan dienen als een tussenstap naar een verdergaande samenwerking of toekomstige integratie, bijvoorbeeld door werkprocessen binnen beide organisaties alvast op elkaar af te stemmen en de integratie voor te bereiden.
Een belangrijk kenmerk van de personele unie is dat de betrokken zorgorganisaties juridisch zelfstandig blijven. Hun vermogens, contracten, vergunningen, schulden en aansprakelijkheden blijven gescheiden. Tegelijkertijd kan de bestuurlijke verbondenheid het mogelijk maken om beleid en besluitvorming beter op elkaar af te stemmen.
Daar staat tegenover dat de betrokken zorgorganisaties afzonderlijk moeten blijven voldoen aan hun eigen administratieve, financiële en juridische verplichtingen. Zo moet iedere organisatie in beginsel een eigen administratie voeren en een afzonderlijke jaarverantwoording zorg opstellen en deponeren.
Een personele unie kan doorgaans relatief eenvoudig tot stand worden gebracht.
Juridische fusie
Bij een juridische fusie worden twee of meer rechtspersonen samengevoegd tot één rechtspersoon: de verkrijgende zorgorganisatie. De verkrijgende zorgorganisatie verkrijgt automatisch het gehele vermogen van de verdwijnende zorgorganisatie(s), zoals haar bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen. Een verdwijnende zorgorganisatie houdt als gevolg van de fusie op te bestaan.
Een belangrijk voordeel van een juridische fusie is dat alle activa, passiva, contracten en andere rechten en verplichtingen in principe niet afzonderlijk hoeven te worden overgedragen. Alle vermogensbestanddelen gaan automatisch (van rechtswege) over op de verkrijgende zorgorganisatie. Dat kan een fusie juridisch overzichtelijker maken dan bijvoorbeeld een activa/passiva-transactie, waarbij de over te dragen activa en passiva afzonderlijk moeten worden geïdentificeerd en overgedragen en/of toestemming van contractspartijen noodzakelijk is. Bovendien ontstaat na de juridische fusie één geïntegreerde zorgorganisatie met één bestuur en één (governance-)structuur.
Daar staat tegenover dat een juridische fusie een ingrijpende vorm van samenwerking / integratie is. De voorbereiding daarvan is doorgaans intensief en kan veel tijd in beslag nemen. Niet alleen moeten de juridische, organisatorische en financiële structuren van de betrokken zorgorganisaties op elkaar worden afgestemd, ook moet rekening worden gehouden met de verschillende wettelijke regels die op de fusie van toepassing zijn. Zo moet onder meer een fusievoorstel worden opgesteld en openbaar worden gemaakt en geldt een wettelijke termijn waarbinnen schuldeisers tegen de voorgenomen fusie in verzet kunnen komen.
De juridische fusie geschiedt bij notariële akte. Derhalve is voor een juridische fusie de tussenkomst van een notaris vereist.
Juridische (af)splitsing
Bij een juridische splitsing wordt het vermogen van een rechtspersoon geheel of gedeeltelijk afgesplitst in één of meer andere rechtspersonen. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een zuivere splitsing en een afsplitsing. Bij een zuivere splitsing houdt de oorspronkelijke zorgorganisatie op te bestaan en gaat haar vermogen over op twee of meer andere zorgorganisaties. Bij een afsplitsing blijft de oorspronkelijke zorgorganisatie bestaan en wordt slechts een deel van haar vermogen ondergebracht bij één of meer andere zorgorganisaties.
Een juridische (af)splitsing kan bijvoorbeeld worden gebruikt ter voorbereiding op, of als onderdeel van, een overname. Zo kan een zorgorganisatie met de rechtsvorm van een stichting eerst een specifieke zorgactiviteit of een bepaald bedrijfsonderdeel afsplitsen naar een afzonderlijke zorgorganisatie met de rechtsvorm van een BV. Vervolgens kunnen de aandelen in die BV via een aandelentransactie worden verkocht. Op die manier kan de transactie worden beperkt tot het betreffende over te dragen onderdeel en blijft de rest van de oorspronkelijke zorgorganisatie buiten de transactie.
De juridische (af)splitsing maakt het mogelijk om activiteiten en vermogensbestanddelen gericht van elkaar te scheiden. Daar staat tegenover dat een juridische (af)splitsing een zorgvuldige voorbereiding vereist. Zo moet nauwkeurig worden vastgelegd welke activa, passiva, contracten en andere rechten en verplichtingen worden (af)gesplitst.
Ook bij een juridische (af)splitsing moet rekening worden gehouden met de toepasselijke wettelijke regels en procedures. Vergelijkbaar met de juridische fusie, moet bij een juridische (af)splitsing onder meer een splitsingsvoorstel openbaar worden gemaakt. Daarnaast geldt een wettelijke termijn waarbinnen schuldeisers tegen de voorgenomen (af)splitsing in verzet kunnen komen.
Ook voor een juridische (af)splitsing is de tussenkomt van een notaris vereist.
Vragen of hulp?
Bij een transactie komt veel kijken. Kennis van de zorgsector, de toepasselijke wet- en regelgeving en ‘the best practices‘ zijn daarbij van groot belang. Wie zich niet bewust is van de risico’s, loopt grote risico’s. Denk bijvoorbeeld aan problemen die kunnen ontstaan wanneer een AGB-code vervalt, waardoor alle contracten zijn komen te vervallen en/of enkele maanden niet kan worden gedeclareerd.
Het is daarom verstandig om tijdig deskundig advies in te winnen. De advocaten en juristen van Eldermans|Geerts advocaten hebben ruime ervaring met de begeleiding van transacties in de zorg. Wij denken graag met u mee over de meest passende structuur en over de juridische en praktische aandachtspunten die daarbij voor u en uw organisatie spelen.
Dit artikel is onderdeel van de artikelenreeks Transacties en samenwerking in de zorg. Zie ook onze andere artikelen in deze reeks:
