Actualiteiten aanbestedingen in de zorg

Actualiteiten aanbestedingen in de zorg: ontwikkelingen in de zorginkoop in het sociaal domein

De veranderingen in het Nederlandse zorgstelsel hebben ertoe geleid dat steeds meer zorgaanbieders zich geconfronteerd zien met aanbestedingsprocedures en -regels. En ook binnen dit rechtsgebied onderscheidt de zorgsector zich met interessante en uitdagende vraagstukken. Er is inmiddels veel aandacht geweest voor de vraag wanneer sprake is van een reële kostprijs, onder welke omstandigheden niet behoeft te worden aanbesteed en in toenemende mate zien wij bij zorgaanbieders een verdere bewustwording van governance-vraagstukken die samenhangen met het contracteren met gemeenten. Veel belangwekkende zaken zijn inmiddels al voor de rechter geweest. Wij noemen hieronder een aantal daarvan.

Financiering zorg sociaal domein

Het blijf een lastige vraag. Aanbesteden of subsidiëren? Het onderscheid is niet leidend voor de vraag of het aanbestedingsrecht van toepassing is, maar wel indicatief. Met name wanneer de afspraken die aan de financiering van de zorg ten grondslag liggen, afdwingbaar zijn – bijvoorbeeld via een overeenkomst – is al snel sprake van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht. Zelfs als de verstrekking van die middelen als subsidie wordt gepresenteerd. Voor een zorgaanbieder is het van belang het onderscheid tussen beide financieringsgrondslagen te kennen. Die grondslagen kennen immers een ander regelgevend kader waardoor de mogelijkheden en ruimte om bijvoorbeeld over de hoogte van de vergoeding te discussiëren met gemeenten anders is. Bij subsidies bestaat de mogelijkheid tot inspraak (gehoord worden) in het kader van de subsidieverlenings- en subsidievaststellingsbeschikking. Bij een overheidsopdracht kent het aanbestedingsrecht minder mogelijkheden om met gemeenten in discussie te treden. Daar wordt vaak het pad naar de civiele rechter bewandeld wanneer geen overeenstemming wordt bereikt.

Voorzieningen 

Wij zien in de praktijk dat een aantal gemeenten de ruimte opzoekt om buiten het systeem van de pgb of aanbestede zorg in natura om, voorzieningen in het leven te roepen waarvan hun inwoners gebruik kunnen maken. Bijvoorbeeld in het kader van maatwerkvoorzieningen ten behoeve van de zelfredzaamheid. Juridisch interessant is de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden dit is toegestaan. Onlangs heeft de Centrale Raad van Beroep hier iets meer helderheid over geschept. Financiële tegemoetkomingen mogen als maatwerkvoorzieningen naast zorg in natura en het pgb bestaan, mits deze niet die zo ver afstaat van de werkelijke kosten van de compenserende maatregel dat deze geen passende bijdrage meer levert aan het verminderen of wegnemen van de gevolgen van de beperkingen. Deze uitspraak is om verschillende interessant. Allereerst rijst de vraag of een dergelijke financiële regeling niet als een subsidie kwalificeert. En zo ja, hoe verhoudt dit zich tot het systeem van de pgb waarbij juist de subsidiebepalingen zijn uitgesloten? Niet onbelangrijk is de vraag wat dergelijke voorzieningen betekenen voor zorgaanbieders die contracteren met gemeenten. In hoeverre is in het kader van de aanbestedingsprocedure – in het bijzonder met de vaststelling van de kostprijs – rekening gehouden met de omstandigheid dat de ingeschatte productiviteit van de betreffende zorgaanbieder als gevolg van de voorliggende voorziening anders wordt?

Zelfstandig inschrijven!

Dat het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht nog steeds sterk met elkaar verweven zijn blijkt uit een aantal recente zaken die onlangs de revue hebben gepasseerd. Zo heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven recentelijk in een tweetal zaken het oordeel van de rechtbank Rotterdam bevestigd dat het zogeheten prijslenen – hierbij wordt alleen informatie uitgewisseld over het voorgenomen inschrijfgedrag (de inschrijfprijs en bijbehorende calculatie) – een inbreuk op het kartelverbod inhoudt en dat hiervoor terecht boetes zijn opgelegd door de Autoriteit Consument en Markt. De rechter oordeelde in hoogste instantie dat een dergelijke informatie-uitwisseling in strijd is met het zelfstandigheidsvereiste dat de grondgedachte is achter de mededingingsregels.

Een boete van ACM voor overtreding van de mededingingsregels kan vergaande gevolgen hebben. Maar dit is niet vanzelfsprekend. Uit de praktijk is gebleken dat ook aanbestedende diensten worstelen met de vraag hoe zij om moeten gaan met ‘ernstige beroepsfouten’ die in het verleden begaan zijn door inschrijvers. Dit is met name geval in de situatie waarbij de aanbestedingsvoorwaarden die de betreffende gemeente hanteert regelen hoe met inschrijvers wordt omgegaan die in het verleden in de fout zijn gegaan. De wetgever hanteert als uitgangspunt dat een zorgaanbieder die de mededingingsregels reeds heeft overtreden uitgesloten kan worden van deelname. Het is in beginsel aan de aanbestedende dienst om dit te beoordelen. Daarbij neemt hij de maatregelen die de zorgaanbieder heeft getroffen om herhaling van zijn fout te voorkomen in ogenschouw. Maar als de aanbestedende dienst via de aanbestedingsvoorwaarden zichzelf de verplichting heeft opgelegd om bij fouten in het verleden tot uitsluiting van de betreffende inschrijver over  te gaan, dan is voor enige beoordelingsruimte geen plaats meer. In het geval van een zogeheten knock-outcriterium is herstel van een gebrek – zo heeft zelfs het Europese Hof van Justitie bevestigd – niet meer toegestaan.