MENUMENU
Eldermans | Geerts Advocaten
Juridisch specialist in de zorg

Ontslagverzoek wegens disfunctioneren slechts 20% gehonoreerd

Ontslagverzoek wegens disfunctioneren wordt slechts in 20% van de gevallen gehonoreerd

ongeschikt disfunctioneren ontslag ontslagverzoekDe Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) functioneert inmiddels 2 jaar. Na 1 jaar concludeerden de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) al dat een ontslag wegens disfunctioneren zeer lastig bleek onder de nieuwe wet. Die teneur zet zich voort.

Wijziging wetgeving WWZ:

Tot de inwerkingtreding van de WWZ kon een werkgever een ontslagverzoek op basis van disfunctioneren indienen bij het UWV of de kantonrechter. Conform de WWZ kan dit alleen nog maar bij de kantonrechter. De kantonrechter kan zich niet langer baseren op de algemene grond gewichtige reden/verandering van omstandigheden maar kan alleen tot ontbinding overgaan als sprake is van een van de acht in de wet genoemde ontslaggronden. In geval van een disfunctionerende werknemer gaat het om artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Dat bepaalt dat onder een redelijke ontslaggrond wordt verstaan:

de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Andere passende functie

Verder geldt algemeen (bij iedere ontslaggrond) dat herplaatsing van de werknemer al dan niet met behulp van scholing in een andere passende functie niet mogelijk moet zijn binnen een redelijke termijn. Als redelijke termijn wordt gezien de geldende opzegtermijn. Tenslotte is in dit verband van belang dat het nieuwe artikel 7:611a BW bepaalt dat een werkgever de verplichting heeft een werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen.

Weinig vrijheid voor kantonrechter

In tegenstelling tot de situatie vóór de WWZ is de kantonrechter nu strikt gebonden aan de hiervoor vermelde regelgeving en mag hij alleen ontbinden als daaraan is voldaan. Vóór de WWZ was de kantonrechter veel vrijer in zijn beoordeling door de toen geldende algemene ontslaggrond en de mogelijkheid om – als de werkgever niet zo’n sterke zaak had – toch te ontbinden met een hogere compensatie voor de werknemer. Bovendien kon de rechter in het verleden – toen het bewijsrecht in beginsel niet van toepassing was op ontbindingsverzoeken – reeds tot ontbinding overgaan als hij van mening was dat het door de werkgever gestelde bijvoorbeeld over disfunctioneren aannemelijk was. Thans is in beginsel het bewijsrecht wel van toepassing. Dat betekent dat in geval van betwisting door de andere partij stellingen bewezen zullen moeten worden.

Een voorbeeld:

Werknemer is sinds 1 december 1999 in dienst bij werkgever, als assistent controller. In 2011 is de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk gewijzigd in verband met de samenvoeging van de bedrijfsactiviteiten van werkgever met een derde. Eind 2012 is een beoordelingsgesprek gevoerd. Het functioneren van werknemer is gewaardeerd met de letter “C”. Dat betekent “heeft een bijdrage geleverd zoals werd verwacht en heeft naar behoren gefunctioneerd.” Maar in het beoordelingsformulier staat ook:

“werknemer is eind 2011 gestart als assistent controller regio … In 2012 heeft werknemer tevens werkzaamheden voor o.a. pensioenfonds en OR verricht. Werknemer heeft veel inzet. De planning en tijdige uitvoering van de werkzaamheden zijn niet op het vereiste niveau van de functie. Daarnaast dient de kwaliteit van de werkzaamheden te verbeteren. (…)

Conclusie beoordelaar : Eindoordeel: C

Opgemerkt dient te worden dat werknemer in 2012 nog niet het gewenste functieniveau van assistent controller regio … heeft bereikt. In 2013 zullen o.a. de volgende punten moeten worden verbeterd teneinde een C beoordeling te handhaven c.q. te verbeteren:…….

Verder dienen in Q1 2013 persoonlijke doelstellingen te worden geformuleerd in combinatie met het coachen van werknemer. Ook een opleiding in het verlengde van bovengenoemde verbeterpunten (bijv. persoonlijke effectiviteit) is gewenst.”

In april 2013 heeft werknemer een coachingstraject gevolgd. Er hebben vijf sessies met een bedrijfspsycholoog plaatsgevonden. In 2013 heeft werknemer acht verschillende cursussen gevolgd.

Op 11 juni 2013 is een formulier “Persoonlijke Doelstellingen 2013” door werkgever opgesteld.

Eind december heeft werkgever opnieuw een gesprek met werknemer gevoerd. Het beoordelingsformulier dat ziet op dat gesprek is pas in juli 2014 verstrekt. Daarin staat het volgende:

De kwaliteit en kwantiteit van de rapportages zijn onvoldoende voor het niveau van assistent controller. De in 2013 overgenomen projectcontrol werkzaamheden van de regio … zijn nog niet op het gewenste niveau. Met name de gegevensverwerking in SAP. (…)

Eindoordeel: D

Werknemer matcht ondanks zijn inzet en loyaliteit niet met het functieprofiel van assistent controller. Partijen zullen zich gezamenlijk inspannen om binnen 6 maanden (voor juli 2014) een passende functie voor werknemer binnen de onderneming te vinden met wederzijdse goedkeuring. Mocht dit onverhoopt niet haalbaar zijn binnen de periode van 6 maanden, dan treden partijen in overleg over het uit dienst treden van werknemer.

De kwalificatie D staat voor: “heeft (nog) niet naar behoren gepresteerd; zal hard moeten aanpakken om aan alle gestelde eisen te voldoen.” Eind 2014 is de werknemer loopbaanbegeleiding door een extern loopbaanadviesbureau aangeboden. De eerste maanden van 2015 is werknemer door dit bureau begeleid. Werknemer is niet herplaatst in een andere functie binnen de onderneming.

Verzoek werkgever

Werkgever verzoekt ontbinding wegens disfunctioneren.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter vindt dat het functioneren van werknemer in 2012 onder de maat was, maar heeft het ontbindingsverzoek afgewezen op de grond dat werknemer door werkgever onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever onvoldoende betrokkenheid getoond bij het verbeteren van het functioneren van werknemer en heeft zij te snel geconstateerd dat hij ongeschikt is voor de functie die hij vervult.

Hoger beroep

Werkgever gaat in hoger beroep maar komt van een koude kermis thuis. Het hof loopt de hiervoor vermelde regelgeving na.

Ten eerste vindt het hof anders dan de kantonrechter, dat er in 2012 geen sprake was van disfunctioneren. Werkgever gaf als eindoordeel immers C, hetgeen betekent dat op voldoende niveau werd gefunctioneerd. Bovendien ging het om een beoordeling bij de overgang van de oude naar de nieuwe functie waarbij het oude werk als goed is beoordeeld en het nieuwe werk niet. Hoewel dus in de visie van werkgever werknemer niet over de hele linie goed presteerde werd zijn functioneren over het geheel genomen dus op een voldoende niveau beoordeeld. Dat er verbeterpunten en persoonlijke doelstellingen werden geformuleerd betekent niet dat er gedisfunctioneerd werd, zeker nu het met name bij de nieuwe werkzaamheden minder ging terwijl het functioneren tot dat moment altijd positief was beoordeeld. Verder gaat het verslag van het gesprek dat eind 2013 is gehouden – met eindbeoordeling D – niet zozeer over beoordeling maar over het vinden van een andere functie, aldus het hof. Verder vindt het hof het relevant dat sprake was van een lang dienstverband en een relatief korte periode dat werknemer de nieuwe werkzaamheden verrichtte. Werkgever had werknemer voldoende inwerktijd moeten geven alvorens tot de conclusie te komen dat het dienstverband diende te eindigen wegens disfunctioneren.

Ten tweede wordt het door werkgever bestreden oordeel van de kantonrechter dat werknemer onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, bekrachtigd. Het hof verwijst daarbij naar de beleidsregels van het UWV, waarin staat dat werkgever verplicht is voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering en mag zich niet beperken tot het enkele registreren of rapporteren van het gesteld tekortschietend functioneren. Concreet betekent dit dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij een persoonlijk verbeterplan opstelt, waarin niet alleen de tekortkomingen en doelstellingen worden beschreven maar ook de termijn die aan de werknemer wordt geboden om zich te verbeteren alsook de wijze van begeleiding. Een ander uitgangspunt is dat, naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van een werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.

In casu is geen verbeterplan opgesteld. Weliswaar zijn in 2013 persoonlijke doelstellingen opgesteld, maar deze doelstellingen kunnen niet worden gekwalificeerd als verbetertraject/verbeterplan. Het formulier bevat uitsluitend doelstellingen, geen wijze van begeleiding en evenmin een termijn die werd geboden om het functioneren te verbeteren. Van een deugdelijk verbeterplan was derhalve geen sprake, aldus het hof. Verder vindt het hof dat werkgever ook te weinig heeft ondernomen om het functioneren te verbeteren. In dat verband vindt het hof de door werkgever gestelde begeleiding door werknemers leidinggevende, het coachingstraject bij de bedrijfspsycholoog en de gevolgde cursussen allemaal onvoldoende: een en ander heeft – kort gezegd – geen wezenlijke bijdrage gevormd in een verbetertraject.

Het hof komt dan ook tot de volgende conclusie.

Nu enerzijds een concreet verbeterplan ontbrak en anderzijds de door werkgever aan werknemer geboden faciliteiten beperkt bleven tot een kortdurend en weinig concreet coachingstraject zonder duidelijke tussentijdse evaluatie en afronding en het aanbod van slechts één specifieke, op de persoon van werknemer toegespitste, cursus, kan – mede gelet op het lange dienstverband dat een zwaardere inspanningsverplichting van werkgever meebracht – niet worden geoordeeld dat werkgever voldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van werknemer te verbeteren. Het hof is dan ook evenals de kantonrechter van oordeel dat werkgever te snel heeft geconstateerd dat werknemer ongeschikt was voor de functie die hij vervult.

Conclusie:

De rechtspraak verbindt zeer strenge eisen aan de ontslaggrond disfunctioneren zoals opgenomen in de WWZ. Niet alleen moet het disfunctioneren onomstotelijk vast staan, ook moet een deugdelijk verbeterplan geen resultaat hebben gehad. Er wordt in dat kader veel inspanning verwacht van de werkgever en deze inspanningsverplichting wordt zwaarder naarmate het dienstverband langer heeft geduurd.

Deel dit verhaal:
  • Meld u nu aan voor onze nieuwsbrief!
    Wilt u op de hoogte worden gehouden van de laatste ontwikkelingen en veranderingen op juridisch gebied? Via onze nieuwsbrief krijgt u automatisch de laatste nieuwtjes via de e-mail toegestuurd.
  • Inschrijven nieuwsbrief