Op 1 oktober jl. oordeelde de rechter dat het nieuwe Wlz-zorginkoopbeleid van vijf zorgkantoren (vooralsnog) onrechtmatig is. Middelpunt van de discussie vormden de tariefafslagen die door de zorgkantoren zouden worden doorgevoerd. De zorgkantoren hebben dat gedaan zonder deze wezenlijke wijzigingen deugdelijk te motiveren. De zorgkantoren hebben ook niet aannemelijk kunnen maken dat sprake is van reële tarieven. Daarom heeft de rechter de zorgkantoren verboden de zorginkoopprocedures in ongewijzigde vorm voort te zetten, tenzij zij alsnog kunnen aantonen dat het inkoopbeleid wél aan alle eisen voldoet. Zolang ze daar niet in slagen, moeten (minimaal) de tarieven van 2020 worden toegepast.
Wat stellen de zorgaanbieders?
Maar liefst 68 zorgaanbieders uit verschillende Wlz-disciplines hebben zich in vijf kort gedingen verzet tegen het zorginkoopkader 2021-2023 van vijf zorgkantoren (CZ, VGZ, ZK, Z&Z en Salland).
Volgens de zorgaanbieders dienen zorgkantoren de zogeheten aanbestedingsbeginselen in acht te nemen. Dientengevolge moeten zorgkantoren reële tarieven – vastgesteld op basis van zorgvuldig onderzoek – vergoeden. De thans voorgestelde tarieven bedragen over de gehele linie 94% van het NZa maximumtarief, eventueel vermeerderd met een opslag van 2% als beloning voor inspanningen op het gebied van innovatie, passende zorg, bedrijfsvoering en/of duurzaamheid. De zorgkantoren hebben niet / onvoldoende onderzoek gedaan en de tarieven zijn in veel gevallen niet kostendekkend, aldus de zorgaanbieders. Daarnaast betogen zij dat onvoldoende rekening wordt gehouden met onderlinge verschillen tussen Wlz-zorgaanbieders.
Wat vindt de rechter?
Ten aanzien van de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen oordeelt de rechter als volgt. De rechter passeert de vraag of zorgkantoren aanbestedende diensten zijn door te stellen dat beantwoording van die vraag niet relevant is, nu de aanbestedingsbeginselen naar zijn oordeel hoe dan ook van toepassing zijn op zorgkantoren.
De rechter overweegt daartoe dat de inkoopprocedure veel weg heeft van een gereguleerde aanbestedingsprocedure (zoals bijvoorbeeld het geval is bij gemeenten) en dat de zorgkantoren een bijzondere positie hebben. Zij hebben immers als doel en plicht te voorzien in een behoefte van algemeen belang (zorgplicht; voldoende langdurige zorg inkopen) en worden grotendeels gefinancierd uit inkomensafhankelijke premies. Er is geen sprake van onderlinge concurrentie en de zorgkantoren beschikken over aanmerkelijke marktmacht. Kortom; de zorgkantoren opereren niet onder normale marktvoorwaarden. Daarbij komt dat van contractsvrijheid geen sprake is, nu het niet aangaan van een contract met de zorgkantoren geen feitelijke en realistische optie is. Aldus zullen de zorgkantoren rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieders. De aanbestedingsbeginselen gelden dus in volle omvang voor alle zorgkantoren, hetgeen betekent dat tijdens het inkoopproces transparant, niet-discriminatoir en proportioneel moet worden gehandeld.
Vervolgens overweegt de rechter dat zorgkantoren dientengevolge gehouden zijn reële tarieven te vergoeden, welke tarieven vastgesteld zijn op basis van zorgvuldig onderzoek en waarbij telkens rekening moet worden gehouden met feitelijke verschillen tussen zorgaanbieders van verschillende sectoren. Een redelijk efficiënt functionerend aanbieder dient daarbij als uitgangspunt te worden genomen. Het is aan de zorgkantoren om op inzichtelijke wijze en deugdelijk te motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven, hetgeen zij naar het oordeel van de rechter niet hebben gedaan. Zij hebben geen inzicht gegeven in de analyses die ten grondslag zouden hebben gelegen aan de vaststelling van de nieuwe vergoeding. De rechter acht verder van belang dat de zorgkantoren ook niet hebben onderbouwd dat de zorg in alle gevallen doelmatiger kan worden georganiseerd en dat dat – ondanks alle evident aanwezige onderlinge verschillen – in al die gevallen door middel van een tariefkorting van 6% kan worden bereikt.
Zorgkantoren hebben zich nog verweerd door te stellen dat zij enkel gaan over de verdeling van een beperkt budget. Dat is volgens de rechter echter geen reden om voornoemde eisen terzijde te schuiven.
Concrete gevolgen
Aldus oordeelt de rechter dat het inkoopbeleid voor 2021 onrechtmatig is. Tenzij de zorgkantoren voornoemde gebreken repareren (dat wil kort samengevat zeggen: hun beleid deugdelijk onderbouwen, en voor zover dat niet mogelijk is, tevens aanpassen), zal minimaal het (basis)tarief(percentage) van 2020 moeten worden gehanteerd. Dat geldt ook voor de normatieve huisvestings- en investeringscomponenten en voor kortingen op meerzorg.
De tijd zal leren hoe zorgkantoren exact met deze uitspraak omgaan. Het lijkt (gezien de tijd en de argumentatie van de zorgkantoren in deze procedure) niet waarschijnlijk dat de zorgkantoren voor 2021 alsnog aan de eisen kunnen voldoen. Het is goed denkbaar dat zij zich zullen focussen op het onderbouwen en/of bijschaven van het beleid voor 2022 en verder. Tot die tijd zullen, op grond van deze uitspraak, oude tariefafspraken moeten blijven gelden.