We zien de afgelopen jaren steeds vaker discussies opkomen over de vraag of sprake is van ‘schijnzelfstandigheid’. Schijnzelfstandigheid betekent kort gezegd dat iemand zich presenteert als zzp’er terwijl er volgens het arbeidsrecht sprake is van een dienstverband. Soms wordt een schijnconstructie opgesteld, waardoor gedaan wordt alsof iemand toch als zzp’er wordt ingehuurd. Zo betalen werkgevers veel minder premies en belastingen, terwijl de medewerker in kwestie minder bescherming heeft bij ontslag of ziekte. Dergelijke zaken komen regelmatig voor bij de rechter. Zo oordeelde de Hoge Raad vorig jaar dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarmee kregen werknemers recht op het cao-loon, vakantiedagen en pensioenopbouw. Ook in de zorg komt het geregeld voor dat sprake is van een schijnzelfstandige. In 2025 zal de Belastingdienst (actief) gaan handhaven. Reden genoeg om hier nog eens bij stil te staan.
Recent liet de rechtbank Amsterdam zich uit over de vraag of sprake was van een uitzendovereenkomst tussen een werker en Temper. De rechtbank oordeelde dat hiervan geen sprake was. In dit artikel gaan wij daarop in.
De casus
Temper is een online platform voor werk in de horeca, retail of logistieke sector. Werkers en opdrachtgevers sluiten via dit platform overeenkomsten met elkaar over uit te voeren werkzaamheden. Volgens vakbonden FNV en CNV is dat een constructie van schijnzelfstandigheid en zijn de werkers in werkelijkheid geen zzp’ers, maar uitzendkrachten van Temper. FNV en CNV vorderen daarom in deze collectieve actie dat de rechtbank vaststelt dat de overeenkomsten die de werkers via het online platform van Temper sluiten uitzendovereenkomsten met Temper zijn en geen overeenkomsten van opdracht.
Uitzendovereenkomst / arbeidsovereenkomst
Een uitzendovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat, om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, moet worden voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst bestaat op grond van de wet uit de elementen (persoonlijke) arbeid, gedurende een zekere tijd, tegen loon, in dienst van (dat wil zeggen: onder formeel gezag van) de werkgever.
De Hoge Raad oordeelde in het Deliveroo arrest dat op basis van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, moet worden beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hierbij kunnen onder meer de volgende omstandigheden van belang zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de manier waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van de organisatie;
- de manier waarop het contract tussen partijen tot stand is gekomen;
- de manier waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
In een artikel dat wij eerder schreven kunt u meer lezen over voornoemd Deliveroo arrest.
Toepassing op relatie werkers met Temper
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Temper geen uitzendbureau is. De rechtbank komt met name tot deze conclusie, omdat geen sprake is van formeel werkgeversgezag van Temper. Daarbij betrekt de rechtbank onder andere het feit dat werktijden geheel worden bepaald door de opdrachtgever. Ook de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen geeft geen aanknopingspunten voor formeel werkgeversgezag van Temper, zo oordeelde de rechter. Daarbij komt dat Temper geen loon betaalt aan de werkers (dat doen immers de horecaondernemers) en er is nauwelijks sprake van een verplichting voor de werkers om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. De werkers kunnen de klus immers annuleren of gebruikmaken van de vervangingsclausule, die inhoudt dat de werker zich kan laten vervangen door een andere Temper-werker of iemand buiten het platform, zonder dat daarvoor de toestemming van Temper vereist is. Indien de werker binnen de annuleringstermijn alsnog van de klus af wil, moet hij zich laten vervangen, omdat annuleren dan niet meer mogelijk is. Ook dan is toestemming van Temper echter niet vereist en ook verder heeft Temper geen bemoeienis met die vervanging.
Kortom, de rechtbank oordeelt dat aan de essentiële elementen van de uitzendovereenkomst, te weten formeel werkgeversgezag van de uitzendwerkgever en loonbetaling door die uitzendwerkgever, in het geheel niet wordt voldaan. Aan het derde essentiële element, het persoonlijk verrichten van arbeid, is volgens de rechtbank niet of nauwelijks voldaan. De overige gezichtspunten leveren naar het oordeel van de rechtbank ook onvoldoende aanwijzingen op om aan te kunnen nemen dat sprake is van een uitzendovereenkomst met Temper. De conclusie van de rechtbank is dan ook dat de overeenkomsten die de werkers op het platform met de opdrachtgevers sluiten geen uitzendovereenkomsten met Temper zijn.
In dienst van opdrachtgever?
Over de secundaire eis van de vakbonden – namelijk dat werkers in loondienst zijn bij de opdrachtgever – kon de rechter geen uitspraak doen, omdat de groep van opdrachtgevers te uiteenlopend is en bovendien niet bij deze rechtszaak betrokken waren. Deze vraag leent zich eerder voor een beoordeling van een individuele casus. Voorstelbaar is dat dat geschil nog aan de rechtbank wordt voorgelegd.
Conclusie
Hoewel de afgelopen jaren hard wordt opgetreden tegen schijnzelfstandigheid, laat de uitspraak van de rechtbank Amsterdam zien dat niet zonder meer een dienstverband kan worden aangenomen. De vakbonden hebben laten weten in hoger beroep te gaan. Het is de vraag of de uitspraak in hoger beroep standhoudt. Mogelijk zullen de prejudiciële vragen die zijn voorgelegd aan de Hoge Raad in de Uber-zaak worden afgewacht.
Heeft u vragen over de inzet van zzp’ers in uw zorgorganisatie? Neem dan contact met ons op.
