Zorgkostenplafond met doorleverplicht toegestaan?
Zorgkostenplafond – ook wel omzetplafond genoemd – in combinatie met een ongeclausuleerde doorleverplicht: juridisch aanvaardbaar?
Hartkloppingen, misselijkheid, hyperventilatie en duizeligheid: duidelijke symptomen die sterk doen denken aan de aanwezigheid van een paniekstoornis. Het is een typische diagnose die een GGZ-instelling dagelijks stelt. Zo ook GGZ-instelling Momentum, gevestigd in onder andere ’s-Hertogenbosch en Nijmegen. In het najaar van 2015 kwam deze zorgaanbieder in het nieuws wegens dreigende financiële problemen vanwege een door zorgverzekeraar VGZ bedongen zorgkostenplafond met doorleverplicht[1]. De doorleverplicht dwingt een instelling verzekerden door te behandelen ‘uit eigen portemonnee’. Voor Momentum betekende dit een kostenpost van €700.000 in 2014 en nog eens een bedrag van vergelijkbare proporties in 2015.
Omzetplafond
Een omzetplafond wordt door zorgverzekeraars vaak bedongen. Dit zal er normaliter toe leiden dat de zorgaanbieder, indien het plafond bereikt is of dreigt te worden bereikt, patiënten van bepaalde verzekeraars zal weigeren te behandelen.
Teneinde dit te voorkomen en te voldoen aan hun wettelijke zorgplicht, nemen zorgverzekeraars steeds vaker een doorleverplicht op in hun modelovereenkomsten met zorgaanbieders, die daardoor worden gedwongen de zorg zonder compensatie te leveren, nadat het omzetplafond is bereikt.
Een omzetplafond met doorleverplicht is een afspraak tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar die met medeweten van beide partijen wordt gemaakt. In het Nederlands burgerlijk recht is de contracteervrijheid een algemeen aanvaard beginsel, op grond waarvan partijen in principe zelf mogen weten welke inhoud zij geven aan hun afspraken. Zoals uit het voorbeeld uit de inleiding blijkt, kan een omzetplafond, gecombineerd met een doorleverplicht, echter desastreuze gevolgen hebben voor een zorgaanbieder. Is een doorleverplicht, indien overeengekomen, in alle gevallen juridisch aanvaardbaar?
De verhouding tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder
De verhouding tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder wordt, net als de verhouding tussen alle in Nederland contracterende partijen, beheerst door de eisen van de contractuele redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat partijen rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en, in sommige gevallen, geen beroep kunnen doen op tussen hen geldende regels of bepalingen, indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit principe is van belang bij de beoordeling van de juridische aanvaardbaarheid van de doorleverplicht. Immers, de zorgverzekeraar zou, indien een verzekeraar de zorgaanbieder dwingt de overeengekomen doorleverplicht na te komen, zonder rekening te houden met diens gerechtvaardigde belangen, in sommige gevallen wel eens buiten de kaders van de redelijkheid en billijkheid kunnen treden.
Een casus ter illustratie
Zorgverzekeraar VGZ en een zorgaanbieder waren sinds 2000 opeenvolgende overeenkomsten aangegaan. Gedurende de onderhandelingen over een overeenkomst voor 2013 bedong VGZ een omzetplafond met doorleverplicht.
Toen de zorgaanbieder de overeenkomst onder deze voorwaarden niet tekende, en VGZ de stekker uit de onderhandelingen trok, stapte de zorgaanbieder naar de rechter. De voorzieningenrechter oordeelde dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in principe niet onaanvaardbaar is dat VGZ een omzetplafond met doorleverplicht wil hanteren. Maar de inhoud van het omzetplafond met doorleverplicht dient te worden bestudeerd om te bepalen of dat plafond in deze specifieke omstandigheden voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Vervolgens maakt de voorzieningenrechter een belangenafweging tussen enerzijds de gerechtvaardigde belangen van VGZ (zoals een beheerste kostenontwikkeling van de medisch specialistische zorg) en de zorgaanbieder (zoals het kunnen ontwikkelen van bedrijfsmatige groei door meer patiënten te behandelen en een onverwachte plots ontstane patiëntengroei). Deze belangenafweging makende kwam de rechter tot de conclusie dat het VGZ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is toegestaan een omzetplafond met doorleverplicht te hanteren, maar niet op de wijze waarop VGZ dat wilde. Partijen moesten op zoek gaan naar een middenweg die recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van beide partijen. VGZ werd veroordeeld door te onderhandelen over een nieuwe overeenkomst, met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter had overwogen.
Belangenafweging
De uitspraak van de voorzieningenrechter in het geschil tussen VGZ en de zorgaanbieder leert ons dat bij de beoordeling van de juridische aanvaardbaarheid van een overeengekomen omzetplafond met doorleverplicht, bedongen in de onderhandelingsfase van een nieuwe overeenkomst, de gerechtvaardigde belangen van partijen centraal staan. Niet alleen de periode vóór het sluiten van een overeenkomst, maar ook de overeenkomst tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder zelf wordt echter beheerst door de contractuele redelijkheid en billijkheid. Hieruit volgt dat partijen ook ná de totstandkoming van een overeenkomst elkaars wederzijdse, gerechtvaardigde belangen in acht dienen te nemen, ook al is er willens en wetens een omzetplafond overeengekomen. Met andere woorden: ook nadat een krabbel is gezet onder een contract waarin het omzetplafond inclusief doorleverplicht is opgenomen, dient bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van dat omzetplafond rekening te worden gehouden met de wederzijdse belangen van partijen. Hoewel de rechter een doorleverplicht, indien die welbewust afgesproken en overeengekomen is, uiteraard niet ‘zomaar’ als onredelijk zal bestempelen, zijn er zeker situaties waarin een belangenafweging tot dat oordeel zou leiden.
De belangen van de zorgaanbieder worden in dezen natuurlijk sterk gekleurd door de gevolgen van de doorleverplicht voor diens financiële situatie: leidt de doorleverplicht en het omgecompenseerd doorbehandelen tot onaanvaardbare financiële risico’s voor zijn bedrijfsvoering? Beknelt het omzetplafond met doorleverplicht de noodzakelijke groeimogelijkheden van de zorgaanbieder?
Daarnaast dient in de belangenafweging aandacht te zijn voor de machtspositie van de verzekeraar ten opzichte van de zorgaanbieder. Minister Schippers wees er onlangs op dat een zorgkostenplafond met doorleverplicht de uitkomst is van onderhandelingen tussen twee private partijen[2]. Zij gaat hiermee echter voorbij aan het uit de machtspositie van de verzekeraar voortvloeiende ongelijke onderhandelingsspeelveld. Een klein aantal grote zorgverzekeraars staat tegenover een grote hoeveelheid kleine zorgaanbieders, die maar zeer beperkt met de vuist op tafel kunnen slaan bij de onderhandelingen over, onder andere, een omzetplafond met doorleverplicht. Een zorgverzekeraar met een groot marktaandeel bij de zorgaanbieder zal indien hij eenvoudig in staat is zijn verzekerden te verwijzen naar een andere (wel) gecontracteerde zorgaanbieder in de regio, niet aarzelen zijn verzekerden niet langer te leiden naar een zorgaanbieder die weigert de overeenkomst met doorleverplicht te tekenen. Dit resulteert de facto in het gedwongen moeten tekenen van een overeenkomst met inbegrip van een omzetplafond en doorleverplicht. Hoe groter de machtspositie van de zorgverzekeraar is in termen van zijn marktaandeel, hoe groter de (financiële) risico’s in dat geval voor de zorgaanbieder zijn.
Omstandigheden van het geval
Hoe de belangenafweging uitpakt hangt dus af van de omstandigheden van het geval. In iedere specifieke situatie zal moeten worden beoordeeld of en op welke manier een omzetplafond met doorleverplicht de toets van de redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. Een omzetplafond met een ongeclausuleerde doorleverplicht waarin op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met de belangen van de zorgaanbieder, kan waarschijnlijk niet door de beugel. Te denken valt aan een eenzijdig (door de zorgverzekeraar) vastgesteld omzetplafond met doorleverplicht bij een niet-onderhandelbaar aanbod. In zo een geval kan de doorleverplicht strijdig zijn met de gerechtvaardigde belangen van die zorgaanbieder. Met deze gerechtvaardigde belangen is immers geen rekening gehouden bij de totstandkoming van de overeenkomst, nu over de inhoud van die overeenkomst niet onderhandeld is.
Dit geldt te meer in het geval er sprake is van veranderende omstandigheden gedurende een verzekeringsjaar, zoals een enorme, op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet te verwachten, toename van het aantal patiënten bij die zorgaanbieder. Het hanteren van een zorgkostenplafond veronderstelt dat bij het aangaan van de overeenkomst met een redelijke mate van waarschijnlijkheid een inschatting gemaakt kan worden van de productie. Indien dat (achteraf) niet mogelijk blijkt is het maatschappelijk onaanvaardbaar dat, zeker gelet op het hierboven al genoemde scheve onderhandelingsspeelveld, in dat geval slechts de zorgaanbieder de economische risico’s van een doorleverplicht op zijn bordje krijgt.
Tot slot
Keren wij terug naar het voorbeeld uit de inleiding. In die casus stonden zorgverzekeraar VGZ met een enorm marktaandeel en een relatief kleine zorgaanbieder, Momentum, centraal. Doordat de zorgverzekeraar de zorgaanbieder bleef houden aan de overeengekomen ongeclausuleerde doorleverplicht, maakte deze laatste immense kosten en raakte in grote financiële moeilijkheden. Door de verzekeraar werd, zo lijkt het, op geen enkele manier getracht rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder. Momentum heeft het hoofd (na flink spartelen) boven water weten te houden en heeft besloten niet langer met VGZ te contracteren. Betoogd had echter ook kunnen worden dat VGZ door in zo een situatie op die wijze te handelen, buiten de oevers van de contractuele redelijkheid en billijkheid treedt ten opzichte van Momentum. Het gevolg is dat de doorleverplicht in dat geval juridisch onaanvaardbaar is en onderuit had kunnen worden gehaald.
Telkens dient dus door de zorgverzekeraar te worden beoordeeld wat in de betreffende situatie van hem wordt verwacht. Had de doorleverplicht geclausuleerd moeten worden, in die zin dat er slechts een plicht is tot doorbehandeling van een gering aantal patiënten? Moet de hoogte van het omzetplafond tussentijds worden beoordeeld en geëvalueerd en zonodig worden verhoogd? Dient de zorgverzekeraar de doorleverplicht gepaard te laten gaan met een strikte verplichting tot verwijzingsbemiddeling, zodat de patiënten (meer) gelijkmatig over de zorgaanbieders verdeeld worden?
Op dit moment lijken zorgverzekeraars zich niet al te veel te bekommeren om dergelijke vragen. De belangen van de zorgaanbieders zijn uiteindelijk echter ook de belangen van de zorgaanbieder: het laten verlenen van goede zorg door de beste zorgaanbieders. Bovendien kan de zorgverzekeraar, indien hij handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aangesproken worden tot betaling van de daardoor door de zorgaanbieder geleden schade.
[1] Zie onder meer Skipr, 22 oktober 2015: ‘GGZ Momentum behandelt geen VGZ-cliënten meer’.
[2] Antwoorden op de vragen van het Kamerlid Bruins Slot (CDA) over budgetplafonds die de vrije artsenkeuze inperken. Kenmerk: 880512-144979-Z.
