Afwijken van een bekend gemaakte manier van preferentiebeleid, mag dat?

De voorzieningenrechter in Gelderland oordeelde recentelijk over de vraag of VGZ onrechtmatig handelde jegens een distributeur van geneesmiddelen door, in strijd met wat er over op de website van VGZ stond, geen offerteprocedure in te stellen ter aanwijzing van een preferent geneesmiddel. De rechter stelt dat er een belangenafweging dient te worden gemaakt waarbij de belangen van beide partijen in de weegschaal worden gelegd.Feiten

Lamepro is al geruime tijd distributeur van geneesmiddelen, waaronder zogenaamde methorextraat injectiespuiten. Zorgverzekeraar VGZ heeft op 2 maart 2018 voor de periode 1 mei 2018 tot en met 31 december 2020 een andere, nieuwe, leverancier van geneesmiddelen als preferent aangewezen. Dit is geschied door middel van onderhandse afstemming en niet door middel van een offerteprocedure. Het preferentiebeleid heeft als gevolg dat in de voornoemde periode in beginsel alleen de methorextraat injecties van deze nieuwe leverancier aan VGZ verzekerden zal vergoeden.

Het geschil

Lamepro meent dat VGZ jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door, in strijd met wat er op haar eigen website staat, preferentiebeleid te voeren zonder het instellen van een offerteprocedure. Daarnaast stellen zij dat VGZ het preferentiebeleid op zo’n korte termijn in werking heeft laten treden dat lamepro met een grote voorraad injectiespuiten blijft zitten, waardoor zij aanzienlijke schade lijdt.

Verplichtingen VGZ

De rechter benadrukt dat de selectie van leveranciers voor het preferente geneesmiddel niet wordt beheerst door de Europese regels van het aanbestedingsrecht, en dat VGZ daarnaast op grond van de wet niet verplicht is tot het instellen van een openbare inschrijfprocedure. Echter, VGZ heeft op haar website wel bekend gemaakt dat zij preferente geneesmiddelen aanwijst door middel van een offerteprocedure. Van een verzekeraar mag, zo vindt de rechter, in beginsel worden verwacht dat zij dienovereenkomstig zulk soort mededelingen zal handelen. Indien een verzekeraar afwijkt van een door haar bekend gemaakte manier van preferentiebeleid voeren, zonder daartoe gegronde redden te hebben, kan dit onrechtmatig zijn jegens leveranciers. Dit mede door de maatschappelijke en economische positie van de zorgverzekeraar.

Belangenafweging

De rechter maakt vervolgens een afweging tussen de belangen bij het niet instellen van de procedure voor VGZ en het wel instellen van een procedure voor Lamepro. Lamepro heeft onbetwist aangetoond dat zij door de aanwijzing van een andere aanbieder omzetverlies zal lijden. De rechter stelt vervolgens wel dat het invoeren van een offerteprocedure niet zonder meer zou betekenen dat Lamepro dan ook aangewezen zou worden. Het zou Lamepro slechts een kans geven mee te dingen. VGZ geeft aan dat de nieuwe aanbieder een zeer lage prijs biedt. De offerteprocedure is naar zeggen van VGZ niet gestart om te voorkomen dat andere aanbieders onder deze nieuwe aanbieder zouden offreren, om de nieuwe aanbieder van de markt te weren, waarna de prijs na een tijd weer op het oude niveau zou zijn. De rechter oordeelt dat mede gezien de maatschappelijke taak van de zorgverzekeraar de prijzen in de hand te houden, VGZ gegronde had van de offerteprocedure af te zien.

Dat VGZ de aanwijzing van de nieuwe aanbieder op te korte termijn in werking laat treden en Lamepro daardoor met een voorraad blijft zitten en dus schade heeft wordt ook niet aangenomen. Allereerst is een overgangstermijn van twee maanden, waarin de middelen van Lamepro nog worden vergoed. Daarnaast zijn de injectiespuiten twee jaar houdbaar en zou Lamepro deze binnen de houdbaarheidstermijn kunnen afzetten aan andere aanbieders.

Het belang van VGZ bij het niet instellen van de procedure wordt groter geacht dan de schade voor Lamepro. Beide vorderingen van Lamepro worden afgewezen.