Pre-pack doorstart na faillissement nog mogelijk in de zorg?
In deze uitspraak van de week bespreken we de ‘pre-pack’-regeling. De Nederlandse overheid was zo goed bezig met het vastleggen van een zogenaamde ‘pre-pack’-regeling in de wet, maar wordt (wederom) in de wielen gereden door Europese regels. De pre-pack, ook wel flitsfaillissement genoemd, werd bij meerdere rechtbanken al toegepast en heeft in de zorg tot een aantal geslaagde doorstarten geleid.
Wat is een ‘pre-pack’-regeling?
Bij een ‘pre-pack’-regeling wordt een doorstart van een bijna failliete organisatie helemaal voorgekookt met de toekomstige curator. Als daarna het faillissement wordt uitgesproken kan de curator die al betrokken was bij de pre-pack, de doorstart direct uitvoeren en blijft de organisatie gewoon doordraaien. Omdat in de Nederlandse wet is vastgelegd dat overgang van onderneming niet geldt in faillissement, kan bij het opstellen van een pre-pack gekozen worden wie van de werknemers mee kan en wie niet, zonder ingewikkelde regels die het UWV toepast bij een reorganisatie.
Voor- en nadelen van een pre-pack faillissement
Het grote voordeel van een pre-pack faillissement is dat de werkgelegenheid kan worden gered voor bepaalde werknemers en een organisatie in afgeslankte vorm weer verder kan met de dienstverlening. Het grote nadeel is dat een organisatie ook de pre-pack kan misbruiken om makkelijk, snel en goedkoop in het personeelsbestand te snijden zonder de strenge regels van het UWV.
Pre-pack in strijd met Europese Richtlijn
Omdat in praktijk de pre-pack in veel gevallen werkgelegenheid beschermt, had de overheid al een regeling hiervoor door de Tweede Kamer gekregen en lag deze bij de Eerste Kamer voor goedkeuring. Tot de uitspraak ‘Estro/Smallsteps’ van het Europese Hof. Daarin heeft het Hof aangegeven dat een pre-pack in strijd is met een Europese Richtlijn, waarin staat dat de regels van overgang van onderneming niet gelden bij een faillissement, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Eén van die voorwaarden is dat er hoofdzakelijk sprake moet zijn van het liquideren van een failliete organisatie, waarbij het kan voorkomen dat (delen van) de organisatie wordt verkocht aan een derde. Omdat de pre-pack eigenlijk voor 100% is gericht op het afslanken en doorstarten en niet gericht op liquidatie van de organisatie, is niet aan de voorwaarde van de Europese Richtlijn voldaan volgens het Hof en heb je dus wél te maken met overgang van onderneming. En dus geen “cherry picking” in het personeelsbestand.
Verbod op pre-pack?
In reorganiserend en doorstartend Nederland én bij het kabinet is deze uitspraak als een bom ingeslagen. De discussie wanneer nu wel of niet overgang van onderneming is uitgeschakeld bij een faillissement laait hoog op in Nederland en ook de rechtspraak is verdeeld. Terwijl het Gerechtshof in Amsterdam in een uitspraak laat doorschemeren dat er niet snel sprake is van een verboden pre-pack, heeft de Kantonrechter in Roermond in een recente uitspraak van 26 september jl. een ruimere uitleg gekozen en wel overgang van onderneming aangenomen bij een faillissement.
Nog geen duidelijkheid voor de zorg
Voor veel instellingen, ook in de zorg, is het belangrijk om te weten waar zij staan als er echt iets moet gebeuren om volledige sluiting te voorkomen. Die duidelijkheid is er nu niet. Wat ons betreft past de Nederlandse overheid het wetsvoorstel dat al bij de Eerste Kamer ligt zo snel mogelijk aan om dit weer door de Tweede en Eerste Kamer te krijgen met een regeling die duidelijk is en rekening houdt met de Europese regels, zodat helder is wanneer overgang van onderneming in een faillissement wel of niet van toepassing is. Liever gisteren dan vandaag. Ter behoud van werkgelegenheid, maar vooral ook om de dienstverlening in de zorg te behouden.
