Marktconforme vergoedingen bij de restitutiepolis: het afkaptarief

Onlangs is de conclusie gepubliceerd in een cassatiezaak die ziet op het zogenaamde afkaptarief. Hierin wordt de ‘tweestappentoets’ besproken die het gerechtshof heeft ontwikkeld in het kader van de restitutiepolis voor het beantwoorden van de vraag of een declaratie marktconform is. Uit de conclusie volgt dat zorgverzekeraars geen afkaptarief mogen hanteren. Dit is een door zorgverzekeraars vastgesteld tarief op basis waarvan zij declaraties die hoger zijn dat dit tarief automatisch afwijzen.

Restitutiepolissen: hoe zit het ook alweer?

Uit de Zorgverzekeringswet volgen drie soorten verzekeringen: natura, restitutie of een combinatie van deze twee. Bij een naturaverzekering bestaat de aanspraak uit een recht op zorg. Bij een restitutieverzekering bestaat de aanspraak uit vergoeding van de kosten van zorg. Bij een restitutieverzekering worden op de vergoeding van zorg de eigen bijdrage en de kosten die hoger zijn dan ‘in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend’ in mindering gebracht. De gedachte van de wetgever achter deze bepaling is dat zorgverzekeraars geen excessieve declaraties hoeven te vergoeden voor zorg waarvoor geen NZa-maximumtarief is vastgesteld.

Achtergrond

Het ging in deze zaak om gedeeltelijk onbetaalde facturen in de jaren 2017 t/m 2020 voor zorg aan verzekerden met een restitutiepolis van een tweetal verzekeraars. De zorg is verleend door een zelfstandig behandelcentrum (hierna: zbc) gespecialiseerd in gewrichtsklachten. Voor deze zorg heeft de NZa geen maximumtarieven vastgesteld. Het zbc bepaalt aldus zelf haar tarieven en had geen overeenkomsten gesloten met deze specifieke verzekeraars. De zorgverzekeraars achtte de in rekening gebrachte tarieven niet marktconform en weigerde het naar hun mening niet-marktconforme deel van de rekening te betalen.

In de polisvoorwaarden van de zorgverzekeraars staat vermeld dat als een verzekerde een restitutiepolis heeft en naar een ongecontracteerde zorgverlener gaat hij bij gebreke aan een NZa-maximumtarief, de zorg vergoed krijgt tot een marktconform bedrag. Ter vaststelling van het marktconforme bedrag werd in de jaren 2017 en 2018 het P95-criterium gebruikt. Dit criterium hield in dat een tarief marktconform was als het overeenstemde met 95% van alle nota’s van met die zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieders voor eenzelfde zorgvorm. In 2019 is dit beleid vervangen door een rekenregel waarbij wordt uitgegaan van het door die zorgverzekeraar gemiddeld gecontracteerd tarief waarop een toeslag (veelal 25%) komt die hoog genoeg is om 95% van de nota’s voor niet-gecontracteerde zorg te vergoeden.

Rechtbank

Het zbc vorderde in eerste aanleg de zorgverzekeraars te verplichten een andere vergoedingssystematiek te gebruiken en het resterende deel van de declaraties te betalen. Hieraan heeft het zbc ten grondslag gelegd dat het gehanteerde vergoedingenbeleid niet in overeenstemming is met de Zorgverzekeringswet in samenhang met het Besluit zorgverzekeringen. Zij stellen recht te hebben op een volledige vergoeding, tenzij de zorgverzekeraars in een individueel geval kunnen aantonen dat het bedrag niet marktconform is. De rechtbank heeft alleen voor recht verklaard dat bij de vraag wat een marktconform tarief is de zorgverzekeraar niet enkel naar de eigen gecontracteerde tarieven mag kijken, maar alle in de markt gehanteerde tarieven hierbij moet betrekken. De overige vorderingen werden door de rechtbank afgewezen. Het zbc heeft hoger beroep ingesteld.

Gerechtshof: tweestappentoets

Het hof heeft een tweestappentoets ontwikkeld voor het beoordelen van de vraag of een vergoeding marktconform is. De stappen zijn als volgt:

• Eerst moet worden vastgesteld wat andere zorgaanbieders voor tarieven in rekening brengen voor eenzelfde behandeling. Als de tarieven onderling geen onredelijke verschillen vertonen, vormen zij een bandbreedte voor de tarieven die in de Nederlandse markt voor die specifieke behandeling als marktconform kunnen worden beschouwd.
• Vervolgens moet worden beoordeeld of de hoogte van de ingediende declaratie onredelijk afwijkt van die bandbreedte. De declaratie moet individueel beoordeeld worden. Hierbij mag geen zelf aangewezen afkaptarief worden gebruikt.

Het hof hecht belang aan het feit dat andere zorgverzekeraars de door het zbc in rekening gebrachte tarieven wel volledig hebben vergoed en deze dus kennelijk als marktconform hebben gezien. Daarnaast hebben de zorgverzekeraars volgens het hof niet aangetoond dat de in rekening gebrachte tarieven excessief zijn. Het hof oordeelt dan ook dat de declaraties geheel moeten worden vergoed.

Zorgverzekeraars komen op tegen uitspraak van het gerechtshof

De zorgverzekeraars zijn tegen deze uitspraak in hoger beroep opgekomen bij de Hoge Raad. Een dergelijk beroep bij de Hoge Raad tegen een uitspraak van een hof noemt met ook wel cassatie of een cassatieberoep. De klachten van de zorgverzekeraars in cassatie gaan over de tweede stap. Zij achten het onjuist dat zorgverzekeraars geen afkaptarief mogen hanteren en vinden dat het hof de individuele beoordeling niet juist heeft uitgelegd.

De advocaat-generaal (hierna: AG) concludeert dat alle klachten falen. Ten aanzien van het afkaptarief overweegt de AG dat de parlementaire geschiedenis geen steun biedt voor het hanteren van een afkaptarief. Het wordt daarentegen zelfs expliciet als niet toelaatbaar bestempeld. Daarnaast zou het hanteren van een afkaptarief erin resulteren dat de prijsontwikkelingen op de markt niet worden meegenomen. Ook zijn hoge tarieven niet zonder meer niet marktconform. De gehele bandbreedte van de tarieven moet namelijk als marktconform worden gezien voor zover zij onderling niet onredelijk verschillen. Een declaratie is dus pas niet marktconform als het onredelijk verschilt van de vastgestelde bandbreedte. Het P95-criterium mag wel gebruikt worden als vuistregel om tarieven die de verzekeraar in ieder geval marktconform acht te scheiden van de tarieven waarvan hij vermoedt dat die niet-marktconform zijn. Automatische afwijzing op basis van dit criterium is echter niet toegestaan en moet voorzien worden van een onderbouwing.

Ten aanzien van de individuele beoordeling overweegt de AG dat het hof met de ‘individuele beoordeling van de declaratie’ doelt op het per declaratie afwegen of die onredelijk hoog is in verhouding tot de door overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten gerekende bedragen. De individuele beoordeling ziet niet op omstandigheden die te maken hebben met de verzekerde of zorgaanbieder, zoals draagkracht.

Op bestuursrechtelijk gebied

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft zich in 2020 op bestuursrechtelijk vlak al uitgelaten over dit soort vergoedingssystematiek. De maximumvergoeding voor de tarieven van niet-gecontracteerde zorg bij restitutiepolissen was in dit geval gebaseerd op het ongewogen gemiddeld gecontracteerde reguliere tarief vermeerderd met een opslag van 25%. De NZa heeft hiervoor een aanwijzing gegeven. De betreffende zorgverzekeraars gingen hier tegen in bezwaar en vervolgens in beroep. Het CBb oordeelde dat een ingediende nota die boven het vastgestelde tarief uitkomt niet automatisch excessief is. Het CBb achtte het namelijk mogelijk dat ook de hoogste nota’s in redelijk verhouding staan tot de overige nota’s voor die behandeling. Per nota moet worden beoordeeld of deze excessief is en als een declaratie niet (volledig) wordt vergoed moet dit worden onderbouwd. De NZa was volgens het CBb bevoegd om over te gaan tot handhaving, omdat de betreffende zorgverzekeraars in strijd handelde met de wet.

Wat betekent deze conclusie van de AG?

De civiele zaak ligt nog voor bij de Hoge Raad en het is afwachten of het arrest overeenkomt met de conclusie van de AG en het standpunt van het CBb. Gezien het feit dat de parlementaire geschiedenis het hanteren van een afkaptarief expliciet van de hand wijst en de eerdere uitspraak van het CBb, verwachten wij dat de Hoge Raad tot een soortgelijke conclusie komt.

In het geval de Hoge Raad het eens is met de AG, is dit gunstig voor ongecontracteerde zorgaanbieders die niet gebonden zijn aan NZa-maximumtarieven en patiënten die zijn verzekerd op basis van een restitutiepolis. Een tarief dat hoger is dan het afkaptarief is namelijk ook gewoon marktconform mits het binnen de vastgestelde bandbreedte valt. Een declaratie mag dan niet meer automatisch worden afgewezen door de zorgverzekeraar, maar moet individueel beoordeeld worden. Als daarop toch een afwijzing volgt, moet dit voorzien zijn van onderbouwing.