Hinderpaal 13 Zvw blijft geldend recht

Wat is het hinderpaal criterium?

Het feitelijk hinderpaal criterium is een bepaling die voortvloeit uit het vrij verkeer van diensten en komt er kort samengevat op neer dat een buitenlandse zorgaanbieder feitelijk niet gehinderd mag worden in Nederland zorg aan te bieden, doordat een Nederlandse zorgverzekeraar een zo lage vergoeding mag toekennen aan een niet gecontracteerde zorgaanbieder dat daardoor de toegang tot de Nederlandse markt belemmerd zou worden.

Omdat het wel is toegestaan voor de nationale ondernemingen zwaardere eisen te stellen zou het handhaven van artikel 13 Zvw in ongewijzigde vorm betekenen dat Nederlandse zorgverzekeraars aan verzekerden die gebruik maken van ongecontracteerde Nederlandse zorgaanbieders een lagere vergoeding zouden krijgen dan dat zij gebruik zouden maken van de diensten van ongecontracteerde buitenlandse zorgaanbieders.

Aangezien de wetgever Nederlandse zorgaanbieders niet wilde achterstellen bij buitenlandse, is vervolgens in de memorie van toelichting op de Zvw aangegeven dat deze ondergrens voor de vergoeding ook voor zorg van in Nederland opererende zorgaanbieders dient te gelden. Anders zou de Nederlandse zorgaanbieder in een nadeliger positie komen en dat heeft de wetgever niet beoogd. Om deze reden is in de Memorie van Toelichting bij het huidige artikel 13 Zvw opgenomen:

Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest «Müller-Fauré/Van Riet» van het Hof van Justitie; HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).

Voorgenomen wetswijziging art. 13 Zvw

Inmiddels is een Europese Richtlijn tot stand gekomen. Uit artikel 7 van die richtlijn kan volgens onze Minister worden afgeleid dat, anders dan uit het arrest Müller-Fauré voortvloeit, de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg in het buitenland gelijk mag worden gesteld aan de vergoeding die daarvoor in Nederland zou worden gegeven.

Bovenstaande heeft tot gevolg gehad dat in het wetsontwerp (33362) dat ziet op de wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg dat er op is gericht te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben, tevens een wijziging van artikel 13 Zvw is opgenomen om de Zvw aan te passen aan de ontwikkelingen in het Europese recht. In het wetsvoorstel wordt uitgegaan van de mogelijkheid dat een zorgverzekeraar bij ongecontracteerde zorg geen enkele vergoeding hoeft te betalen. Het moet daarbij overigens wel gaan om een verzekeraar die natura polissen aanbiedt. Een restitutieverzekeraar blijft gehouden 100% te vergoeden.

In de Memorie van Toelichting bij dit wetsontwerp staat hierover:

De uit het arrest Müller-Fauré voortvloeiende minimum-vergoedingshoogte past niet goed bij het hier beschreven systeem. Nu deze lijn, gegeven de Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, verlaten mag worden, is het zaak van die mogelijkheid gebruik te maken. Om dit te expliciteren, wordt voorgesteld artikel 13, eerste lid, aan te passen. Er wordt nu duidelijk aangegeven, dat de naturazorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst – en daarmee in zijn zorgpolis – zelf kan bepalen of hij bij niet gecontracteerde zorgaanbieders genoten zorg vergoedt en zo ja, tot welke hoogte. Die hoogte kan derhalve lager zijn dan de «feitelijke-hinderpaalvergoeding». De verzekeraar kan er zelfs voor kiezen om (al dan niet slechts voor door hem in de modelovereenkomst aangegeven vormen van zorg of andere diensten) in het geheel geen vergoeding te geven.

Vonnis in kort geding Stichting Momentum – CZ

CZ heeft in haar polisvoorwaarden opgenomen dat zij voor ongecontracteerde GGZ-zorg slechts 50% van het marktconforme tarief (het gemiddelde bedrag dat CZ voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wèl gecontracteerde zorgaanbieders) zal vergoeden. CZ heeft hiermee vooruit willen lopen op de ophanden zijnde wijziging van artikel 13 Zvw.

Gebleken is dat CZ daarmee te voorbarig was. De Voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) heeft in haar vonnis van 14 maart 2013 (LJN BZ4071) aangegeven geen aanleiding te zien om vooruit te lopen om het wetsontwerp waarin ook artikel 13 Zvw aangepast zal worden als hierboven omschreven..

In het vonnis staat dat, hoewel het feitelijke hinderpaal-criterum niet letterlijk is opgenomen in de tekst van de wet, deze gelet op de parlementaire geschiedenis wel onderdeel uitmaakt van artikel 13 Zvw:

Uit de Memorie van Toelichting bij het aanhangige wetsontwerp tot wijziging van de Zorgverzekeringswet blijkt duidelijk dat de regering van oordeel is dat de genoemde richtlijn het Europeesrechtelijk mogelijk maakt om door middel van deze wetswijziging de grens van de “feitelijke hinderpaal” los te laten. Uitgangspunt is dus dat, ook al staat het hinderpaal-criterium niet zelf in de wet, dit toch onderdeel uitmaakt van artikel 13 van deze wet, op grond van de parlementaire geschiedenis daarvan (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33362, nr. 3, p. 36). Dit uitgangspunt wordt bevestigd door het verslag van de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport van de Tweede kamer der Staten Generaal (Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33362, nr. 5). Daaruit blijkt dat het hinderpaal-criterium door alle politieke partijen wordt aangemerkt als onderdeel van geldend recht, en dat het loslaten ervan van principiële betekenis wordt geoordeeld wegens het feitelijk verlies van de keuzevrijheid van patiënten voor zorgaanbieders.

De voorzieningenrechter oordeelt:

Of de genoemde EU richtlijn, zoals CZ in het voetspoor van de regering stelt, haar Europeesrechtelijke aanleiding heeft verloren heeft in dit kort geding geen betekenis.
De nationale regeling van artikel 13 Zorgverzekeringswet is geldend recht.
Onverbindendheid van deze nationale wet wegens enige strijdigheid met Europees recht is niet gesteld of gebleken.

Dit betekent dat – totdat de wet is gewijzigd – het feitelijke hinderpaal-criterium zal blijven gelden en zorgverzekeraars in Nederland daar rekening mee zullen moeten houden. Daar komt bij dat het nog valt te bezien of de wijziging van artikel 13 Zvw daadwerkelijk in de oorspronkelijk voorgestelde vorm doorgevoerd zal worden. Mede in het licht van de eveneens voorgenomen afschaffing van de restitutieverzekering onder de verzekerde basiszorg zou dat de zorgverzekeraars veel macht geven en tot gevolg kunnen hebben dat verzekerden feitelijk gebruik moeten maken van de zorgaanbieder met wie de zorgverzekeraar zaken heeft gedaan.

Inmiddels is er vanwege het in het regeerakkoord opgenomen voornemen om de restitutieverzekeringen te laten vervallen door SGP en CU een motie ingediend om de wet op dit punt aan te passen en het feitelijke hinderpaal-criterium te blijven handhaven. Of artikel 13 Zvw gewijzigd zal worden conform het huidige wetsvoorstel of dat dit voorstel nog aangepast zal worden is onzeker.

Wat betekende dit voor de zaak zelf?

Als gevolg van het feitelijke hinderpaal-criterium kan CZ geen beroep doen op de in haar polisvoorwaarden neergelegde beperkte vergoeding van 50% van het marktconforme tarief en is zij gehouden de kosten te vergoeden overeenkomstig haar beleid in 2012 (75% van het marktconforme tarief). CZ heeft hoger beroep ingesteld.

Betekent dit dat een vergoeding lager dan 75% altijd in strijd zal zijn met het feitelijke hinderpaal-criterium?

Nee, dat is niet het geval. De voorzieningenrechter gaat daar in haar uitspraak ook nader op in. Naarmate de kosten van een behandeling hoger zullen zijn, zal een beperkte vergoeding sneller een feitelijke hinderpaal opleveren. Daarbij houdt de voorzieningenrechter ook rekening met de positie van de verzekerde. In casu betrof dit verslavingszorg en in dat verband werd meegenomen dat de door CZ aangeboden vergoeding van 50% bij een behandeling van 1.000 EUR een feitelijke hinderpaal zou opleveren.

Deze functionele benadering betekent dat het afhankelijk is van de totale zorgkosten en de zorgvrager of sprake is van een feitelijke hinderpaal. Dit kan tot gevolg hebben dat bij zeer kostbare behandelingen er al sprake is van een feitelijke hinderpaal indien minder dan 80% vergoed wordt terwijl bij andere behandelingen geen feitelijke hinderpaal zal worden aangenomen indien slechts 30% vergoed zal worden. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van o.a. artikel 13 Zvw geldt 80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm voor hoe laag de vergoeding mag zijn wil deze geen hinderpaal zijn.

Als artikel 13 Zvw toch gewijzigd wordt, is iedere zorgvrager dan vogelvrij?

Nee, een zorgverzekeraar blijft zorgplicht houden en is uit dien hoofde verplicht om afdoende zorg in te kopen. Doet zij dit niet, en is de zorg niet of niet binnen een redelijke termijn beschikbaar, dan mag de verzekerde naar een andere aanbieder en is de zorgverzekeraar  – net als nu al het geval is – gehouden 100% van de kosten te vergoeden.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp staat hierover:

In afwijking op het beginsel dat de verzekeraar een gedeeltelijke vergoeding kan geven, geldt op dit moment al, dat de naturazorgverzekeraar een volledige vergoeding moet betalen indien de zorg niet van een gecontracteerde zorgaanbieder (of bij hem zelf) kan worden betrokken omdat (1) de zorg acuut nodig was, (2) de naturaverzekeraars te weinig zorgaanbieders had gecontracteerd waardoor hij niet binnen redelijke termijn aan zijn zorgplicht kon voldoen of (3) een zorginkoopcontract met een zorgaanbieder eindigde op het moment waarop een naturaverzekerde reeds bij die aanbieder in behandeling was. De eerste twee gevallen zijn op dit moment niet expliciet geregeld, maar vloeien voort uit het systeem van de wet. Het derde geval is geregeld in het huidige artikel 13, vijfde lid, Zvw.

Overigens wordt in het wetsontwerp nog een vierde uitzondering opgenomen op grond waarvan ook een naturaverzekeraar gehouden blijft 100% van de kosten te vergoeden, namelijk indien voor de verzekerde 6 weken voor het begin van het kalenderjaar niet duidelijk was welke zorgaanbieders de zorgverzekeraar had gecontracteerd.

De verzekeraar kan hieraan voldoen door de gecontracteerde zorgaanbieders op zijn website bekend te maken. Deze ontwikkeling is interessant omdat dit zorgverzekeraars dwingt tijdig contracten te sluiten met zorgaanbieders en uitsluitsel te geven aan haar verzekerden.

De in het wetsontwerp opgenomen vierde uitzondering roept evenwel de vraag op of deze niet ook thans al geldt. Het is immers de vraag of hetgeen in het wetsontwerp geregeld wordt feitelijk niet een codificatie is van hetgeen op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid thans al geldt in de verhouding tussen verzekeraar en verzekerde.

Ook onder het huidige recht is het aannemelijk dat een verzekerde recht heeft op 100% vergoeding van deze kosten indien deze verzekerde eerst na het moment dat hij van verzekeraar had kunnen wisselen geconfronteerd wordt met de stelling dat deze kosten niet volledig worden vergoed omdat de zorgverzekeraar geen overeenkomst heeft gesloten met de zorgaanbieder.