Due diligence onderzoek, nodig of slechts tijdrovend?

Bij een overname of een fusie is een due diligence onderzoek een belangrijk onderdeel van het transactieproces. Kopende partijen horen pas over zo’n onderzoek als zij voor het eerst bij een overname betrokken zijn. Het is dus een term en een onderzoek waar je pas in of eigenlijk door een overnametraject mee bekend raakt.

Starten van het due diligence onderzoek

Als wij spreken over een due diligence onderzoek bedoelen wij het onderzoek dat de kopende partij naar de over te nemen praktijk uitvoert. Dit onderzoek volgt vaak nadat een eerste bod op hoofdlijnen aan de verkopende partij is verstrekt. De koper heeft informatie van de verkoper ontvangen en heeft daarop een bod geformuleerd. Als partijen dan overeenstemming bereiken over de contouren van een mogelijke overname leggen zij dit veelal vast in een intentieovereenkomst. Dan volgt de fase van het due diligence onderzoek.

Het due diligence onderzoek dient er enerzijds toe om te controleren of de informatie die door de verkopende partij aan de kopende partij is verstrekt juist is en anderzijds geeft het de kopende partij de mogelijkheid om de kansen en de risico’s verbonden aan de over te nemen onderneming vooraf in beeld te brengen. Ook bij overnames in de zorg komen deze due diligence onderzoeken veelvuldig voor.

Onderzoeksplicht

De juridische basis voor het due diligence onderzoek is de onderzoeksplicht die op een kopende partij rust. Deze onderzoeksplicht is gekoppeld aan het wel of niet (achteraf) een geslaagd beroep kunnen doen op dwaling.

Ter illustratie een voorbeeld:
de kopende partij wil graag een apotheek overnemen. De koper en verkoper kennen elkaar nog van hun studie farmacie en de koop is snel beklonken. Koper doet geen onderzoek naar de apotheek.

Na de overname blijkt dat de apotheek op zeer korte termijn concurrentie krijgt van een keten die zich met een grote apotheek in een nieuw gezondheidscentrum gaat vestigen. Als koper dit eerder geweten had, had hij de koop niet of op andere gronden willen doen en hij wil van de transactie af. Dit levert uiteraard veel discussie met de verkoper op.

Hier ontstaat het spanningsveld tussen enerzijds de onderzoeksplicht van de koper en anderzijds de mededelingsplicht van de verkoper. De verkoper wist van de plannen van het gezondheidscentrum, maar was er van uit gegaan dat de koper dit ook wist. Het had immers groot in de kranten gestaan.

Zo’n casus wil je natuurlijk vermijden. De koper wil niet van de rechter te horen krijgen dat de koop in stand blijft. Anderzijds mag de verkoper ook niet zomaar belangrijke informatie verzwijgen. De lijn die uit de rechtspraak is op te maken, is dat in de verhouding tussen deze onderzoeksplicht en de mededelingsplicht, de mededelingsplicht zwaarder telt. Maar dit is dus geen vrijbrief voor de koper om geen of maar een heel beperkt onderzoek te doen.

Drie onderdelen

Het due diligence onderzoek bestaat vaak uit 3 onderdelen: een financieel onderzoek, een fiscaal onderzoek en een juridisch onderzoek. De omvang van deze onderzoeken bepaalt de kopende partij. Die bepaalt vooraf welke informatie hij graag van de verkoper wenst te ontvangen en stelt daarvoor een vragenlijst op. Het is aan de verkoper om deze vragen te beantwoorden, maar zoals hiervoor al gezegd, hij mag belangrijke informatie voor de kopende partij niet verzwijgen. Ook al wordt deze informatie niet opgevraagd door de kopende partij.

Tijd en kosten besparen

Het uitwisselen van al deze informatie is vaak voor beide partijen een tijdrovend en daarmee kostbaar proces. De verkopende partij kan echter tijd en kosten besparen door al op het moment dat hij beslist zijn onderneming te verkopen, zijn administratie op orde te brengen. Verzamel alle belangrijke contracten, breng de personeelsdossiers op orde, ruim de praktijk op etc. Al deze stappen zijn nuttig en besparen op een later moment veel tijd.

De kopende partij doet er vanuit kostenoverwegingen goed aan zorgvuldig na te denken over de informatie die hij wenst te vergaren en kan met deze informatie zich ook al vast een beeld vormen over de kansen van de onderneming en op welke wijze hij de te kopen praktijk in zijn eigen onderneming wil integreren.

Geheimhoudingsovereenkomst

Het uitwisselen van deze informatie gebeurt in een fase van de overname waarin voor de buitenwereld (relaties, personeel, zorgverzekeraars) nog niet bekend is en ook nog niet bekend mag worden dat van een mogelijke verkoop en overdracht sprake is. Het is dus heel belangrijk dat partijen vastleggen en waarborgen dat het uitwisselen van informatie vertrouwelijk gebeurd.

Een geheimhoudingsovereenkomst is onmisbaar net als het goed inrichten van een zogenaamde dataroom. In deze dataroom wordt alle door verkoper verstrekte informatie geplaatst. Voor een koper en verkoper is het voorts van belang dat goed geregistreerd wordt welke informatie is verstrekt. Dit om op een later moment te kunnen bepalen of informatie gedeeld is en of de koper kennis van deze informatie had kunnen nemen als hij zijn onderzoek op een zorgvuldige wijze had uitgevoerd.

Resultaten

De resultaten van het due diligence onderzoek zijn vervolgens van belang voor het vervolg. Wil de koper nog kopen en zo ja, tegen dezelfde condities? Kan de koper nadat hij het onderzoek heeft verricht überhaupt nog van de koop af? Dit laatste zal het geval kunnen zijn als de koper in bijvoorbeeld een intentieovereenkomst eventuele negatieve uitkomsten van het due diligence onderzoek als ontbindende voorwaarde heeft geformuleerd.

Ook een vraag die opkomt is of de koper die een uitvoerig due diligence onderzoek heeft verricht en van alle ins en outs van de over te nemen praktijk op de hoogte is, nog van de verkoper kan verlangen dat deze omvangrijke garanties afgeeft met betrekking tot de over te dragen praktijk. Het antwoord op deze vraag zal onderdeel uit maken van het verdere onderhandelingsproces tussen verkoper en koper. In de op te stellen koopovereenkomst vindt uiteindelijk de zogenaamde riscioverdeling tussen de koper en verkoper plaats.

Advies

Ons advies is om een due diligence onderzoek altijd waarde te geven. Houd de regie. Als u de kopende partij bent, denk dan goed na over de informatie die u wilt vergaren en op welke praktische wijze u dit kunt doen.

Bent u de verkoper, laat u dan niet verrassen door een uitgebreide vragenlijst, deel op overzichtelijke wijze al op voorhand veel informatie over uw onderneming, bijvoorbeeld door het verstrekken van een informatiememorandum. En laat u waar nodig bij staan door deskundige adviseurs.